司法考试法理学.docx
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司法考试法理学
教材串讲
一、法的概念的争议
1.争议的焦点:
法律与道德有无本质上的必然的联系。
2.法律实证主义
(1)基本主张
所有法律实证主义理论都主张,在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。
具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:
权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。
3.非实证主义理论
(1)基本主张
所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表。
②以三要素同时作为法的定义的要素,被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。
流派
研究对象
研究方法
核心观点
法律渊源中体现
自然法学
法的精神与价值
价值分析
法与道德有必然联系
法的效力根据来自内
容道德上的正确
法理与一般法律原则
实证法学
法的规范形态
规范分析
法与道德没有必然联系
法的效力根据来自正
式的国家制度事实。
(如制定法的活动)
制定法与先例
社会法学
法的实际效果
经验分析
法的效力根据来自于
社会心理接受或习惯
习惯
二、法的本质:
正式性、阶级性和社会性。
特别注意:
1.法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。
2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。
法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性,同时具有高度的统一性和极大的权威性。
3.法的本质最终体现为法的社会性或法的物质制约性。
法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的;国家不是在创造法律,而只是在表述法律。
三、法的特征:
大纲规定法一共有六个特征,注意以下重要问题:
1.规范性的三层含义:
①对象的不特定性;
②时间的前瞻性;
③适用次数的反复性。
2.普遍性(①在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
②法律面前人人平等③法律的内容与人类的普遍要求相一致,但法律也有民族性和地域性。
法律的普遍性以属人主义为基础。
)
3.国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。
就一般情况而言,法律是一种最具外在强制性的社会规范。
国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性,而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5.法的可诉性
(1)可争讼性。
即:
任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。
(2)可裁判性(可适用性)。
法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
四、法的作用:
考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。
1.规范作用的对象
(1)指引作用:
本人的行为;评价作用:
他人的行为;预测作用:
相互行为;教育作用:
一般人的行为;强制作用:
违法犯罪行为。
(2)指引以指引的对象是否特定,可分为个别指引和规范性指引,规范性指引以行为人是否具有选择的自由分为有选择的指引和确定性指引。
2.成文法局限性及其克服
从“法律是人们行为的标准”,可知:
(1)法律应该是前在的,法律应该在行为之前存在,今天的法只能用来要求人们明天的行为,而不能用来要求人们昨天的行为,故法(不溯及既往)。
(2)法律不能模糊不清,否则人们会无所适从,所以法律应该是(确定的)。
(3)前在的、确定标准,导致了行为的后果是(可预测性)。
(4)法律不能朝令夕改,变动不居,否则人们会无所适从,故法律应该是(稳定的)。
(5)法律不能互相矛盾,故法律应该是(统一的)。
(6)法律是不特定的人的行为标准,所以法律不应该只关注人的行为的个别性,而要关注行为及条件的共性,故法律应该具备(一般性)。
(7)法律不能秘而不宣,法律应当是公开的,故法律应该具备(公开性)。
(8)法律不能强人所难(可操作性)。
但是:
(1)法律应该是前在的,但是立法者的预见能力是有限的,故法律可能是(有空白或漏洞的);
(2)法律应该是确定的,但大多数语言是多义的,故法律可能是(不确定的);
(3)法律应该是稳定的,但社会关系是频繁变化的,故法律可能(滞后的);
(4)法律应该是一般的,但是案件是个别的,故法律可能是(僵硬的),从而个案不正义。
法律的滞后性有两种情形:
(1)立法滞后:
导致法律空白或者漏洞
(2)法律内容滞后:
导致合法而不合理
综上所述,法律的局限性有:
空白;不确定;僵硬。
五、法的价值
1.价值的种类:
秩序、自由、正义。
重点掌握:
(1)对秩序的追求即对法的安定性的追求,法的安定性有两层含义:
①法律本身的安定性,即法律的稳定性、确定性、可预测性等;
②通过法律所达到的社会秩序本身的安定性,即社会的有序性。
(2)自由与法律的关系,及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。
限制自由的理论有:
伤害原则、冒犯原则、法律家长主义原则、法律道德主义原则。
(3)正义的核心是平等。
正义是法的目的,对正义的追求可以称为对合目的性的追求。
2.价值冲突的解决原则
(1)价值位阶原则:
价值排序:
自由>正义>秩序
(2)个案平衡原则:
兼顾各方利益,实现个案平衡
(3)比例原则:
为了某一较高的价值而要对某种较低的价值进行限制,不能超过必要的限度。
六、法的要素
l.法律规则
(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成,在逻辑上缺一不可,但是在具体的法律条文中三部分都是可以被省略的。
)
(2)法律规则与语言:
①一切法律规范都是通过语言表达的,具有语言的依赖性;
②法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身,而是适用语句所表达的意义;
③语言的意义具有歧义性和模糊性,故法律需要解释,也因为此法律是开放的而不是封闭的;
④表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句,根据规范语句所运用的助动词不同,可以分为命令句(必须、应该、禁止等词)和允许句(可以);
⑤并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达,也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。
(3)法律规则的分类
①授权性规则/义务性规则,是根据规则内容规定的不同进行的划分。
授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则;义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。
②确定性规则/委任性规则/准用性规则,是根据法律规则内容的确定性程度的不同进行的划分。
③强制性规则/任意性规则,是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进行的划分。
权利性规则,大多为任意性规则,但也存在强制性规则,如民法上人身权规则、宪法上基本权利规则;职权性规则和义务性规则属于强制性规则。
2.法律原则
(1)公理性原则/政策性原则,是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。
公理性原则是被普遍接受的、具有普适性的,而政策性原则具有民族性和地域性。
(2)基本原则/一般原则,是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小进行的分类。
(3)实体性原则/程序性原则,是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。
3.法律规则和法律原则的区别:
法律规则
法律原则
内容
一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其内容明确而又具体,法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性,目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”
法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注他们的个别性,其要求比较笼统模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。
它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,为法官的自由裁量留下了一定的余地
适用范围
某一类行为
对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广
适用方式
以“全有或全无”的方式适用于个案当中,要么适用,要么不适用。
不以全有或全无之方式应用于个案,不同的法律原则具有不同的强度,而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。
4.法律原则适用的条件和方式
(1)法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性和确定性,必须对法律原则的适用设定严格的条件。
具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件:
A、穷尽法律规则,方得适用法律原则。
B、除非为了进行个案平衡,实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
C、更强理由。
七、法律部门与法律体系
1.法律部门,也叫部门法,划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。
2.法律体系:
一国国内,现行的法律,内在和谐一致。
八、法律权利和法律义务:
1.权利和义务是一切法律规范、法律部门,甚至整个法律体系的核心内容。
2.法律权利与法律义务的联系
(1)从结构上看,一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。
(2)从数量上看,权利和义务的总量总是相等的;
(3)从产生和发展来看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;
(4)从价值上看,两者代表了不同法律精神;等级特权社会遵循义务本位;民主法治社会遵循权利本位。
九、法律渊源及其相关概念
(一)法律条文:
法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文,规范性条文是表示法律规范(包括规则和原则)的条文,而非规范性条文是表述法律技术性规定等的条文。
法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系,但不是一一对应的关系。
(二)规范性法律文件:
1.规范性法律文件与非规范性法律文件:
二者的区分在于是否其有规范性;规范性的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。
2.规范性法律文件与法律部门的关系:
不是一一对应的关系。
(三)法律渊源
1.正式渊源与非正式渊源
(1)分类标准:
是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
(2)正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
(3)非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
(4)在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:
“先正式渊源,后非正式渊源”。
2.非正式渊源对正式渊源发挥弥补作用。
3.我国法的非正式渊源主要有:
(1)习惯;
(2)判例;(3)政策
4.司法解释从严格意义上不属于法的渊源。
注意《监督法》第31、32、33条
(1)两高的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
(2)对司法解释的审查要求和审查建议:
①两央、一高、一委提出审查要求,对于审查要求必须送专门委员会审查
②其余主体提出审查建议。
(先研究必要时再送)
(3)审查的程序
法律委员会和有关专门委员会经审查认为两高的解释同法律规定相抵触,而两高不予修改或者废止的,可以提出要求两高予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。
(四)正式的法律渊源的效力原则
1.效力原则
(1)不同位阶的法律:
上位法优于下位法;
(2)同一位阶:
①同一机关制定:
新法由于旧法;特别法优于一般法;新一般与旧特别由制定机关裁决。
②不同机关制定
Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时:
由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。
Ⅱ部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决。
Ⅲ授权法规与法律之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。
Ⅳ较大的市的地方性法规与省级人民政府的规章不一致,由省级人大常委会做出处理决定。
十、法的效力
1.法的效力的含义:
法的效力,可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力,二者之间的区分主要看有没有普遍性。
2.法的效力的分类:
对人、对事、空间、时间效力,其中对人效力和对事效力高于空间效力和时间效力。
解决对人效力的原则有四:
属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义。
这其中最容易弄错的是把属地主义误解为解决法的地域效力。
中国的法律对中国公民、在中国境内的外国人和无国籍人、在中国境外的外国人和无国籍人均可发生效力。
3.法的溯及力:
(1)法的溯及力,也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。
如果适用,就具有溯及力,这就是“从新原则”;如果不适用,就没有溯及力,“从旧原则”。
(2)从法的安定性和限制公共权力的角度出发,现在法治国家通行的原则是“法不溯及既往”,即“从旧”,但是当新法更有利于人权保障时则“从新”。
十一、法律关系
(一)法律关系的概念:
重点注意它的合法性,这是它与其他社会关系区别的关键。
合法性是指这个法律关系有法律依据、符合法律规定。
(二)法律关系的分类
1.调整性法律关系/保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。
2.纵向(隶属)法律关系/横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程度不同)。
3.单向(单务)法律关系/双向(双务)法律关系/多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)。
4.第一性法律关系(主法律关系)/第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)。
(三)法律关系的构成要素:
主体、客体、内容
应该注意:
1.那些人或者组织可以成为我国法律关系的主体。
2.我国法律关系的客体(物、人身、智力成果、行为结果)。
(四)法律事实(法律事件和法律行为)
1.事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移。
注意是当事人的意志而不是人的意志。
2.法律事实意义上的法律行为。
包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。
3.事实构成,是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。
十二、法律责任与法律制裁
(一)法律责任的产生原因:
违法行为;违约行为;法律的规定。
所以注意以下说法:
(1)有违法行为必然有法律责任;
(2)有法律责任,未必有违法行为。
(二)法律责任的竞合:
1.法律责任竞合的特点:
一主体、一行为、多个规范、多个责任。
2.法律责任竞合的处理:
(1)不同部门的法律责任竞合:
按重者处之;折抵。
(2)侵权责任和违约责任的竞合理论有争议,做法不相同。
(三)归责的四个基本原则中掌握:
1.责任法定原则要求:
法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定,包括在法律规范的逻辑结构之中,当出现了违法行为或法定事由的时候,按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。
严格的责任法定原则必然禁止:
溯及既往型法律和类推适用。
2.公正原则的要求:
①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;②责任与违法或损害后果相均衡;③综合考虑使行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;④依法律程序追究法律责任;⑤公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。
(四)法律责任的免除注意免责事由:
时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能、自助行为、人道主义。
(五)法律制裁:
注意:
法律制裁是被动承担法律责任的方式;有法律制裁一定存在法律责任,但是有法律责任不一定导致法律制裁。
十三、立法
1.制定,认可;对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
2.立法体制:
立法权限的划分,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的,一元多层次的。
3.立法程序:
参见《立法法》相关条文。
4.关于改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限注意《立法法》第88条,根据该条,可总结如下规律:
【注意】除上图外,应该掌握以下内容,因其在规律之外:
省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。
5.备案
(1)各级人大不接受备案。
(2)全国人大常委会不接受规章的备案。
(3)下位法报上位法的制定机关备案。
(4)报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案,即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。
(5)公布后的30日内备案。
(6)宪法、法律、自治区的自治条列和单行条列无需备案。
(7)授权法规报授权决定规定的机关备案。
6.审查要求与审查建议
(1)提出的主体:
①两央(国务院、中央军事委员会)、两高(最高人民法院、最高人民检察院)、一委(省级人大常委会)认为法规类文件(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
②上述5个主体以外的主体提出的被称为审查建议,对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
(2)审查的程序:
①全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。
制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
②全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
十四、法的实施与法的实现
(一)法律实施的方式:
执法、司法与守法。
(二)执法与司法的区别:
(主体、内容、程序性要求、主动性程度)执法权是一种管理权,司法权是一种判断权。
(三)司法的四原则中特别注意:
1.司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)
(1)司法公正的意义:
①它是法的精神的内在要求,公正是法的精神和固有价值;
②司法公正是司法机关职能的要求,司法活动的性质本身决定了司法必须公正;
③司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。
(合法、公正、效益、合理)
(2)法律面前人人平等的含义:
①法律对于全体公民无差别的统一适用:
所有公民享有同等的权利并承担同等的义务;
②权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等地受法律保护;
③在诉讼过程中,当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利;
④对任何公民的违法行为,都同样的追究法律责任,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
(3)以事实为根据,以法律为准绳:
事实指的是证据事实,法律语言具有模糊性。
(4)司法机关依法独立行使职权原则:
(①司法权的专属性;②行使职权的独立性③行使职权的合法性。
)
(四)守法:
要注意守法包括积极主动的守法——行使权利,也包括消极被动的守法——履行义务。
注意在我国守法之法指广义的法律,也包括特定主体依法做出的非规范性法律文件。
十五、法律适用的一般原理
(一)法适用的目标
法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定,在法治社会,所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。
可预测性是形式主义法治的要求,它的正当性是实质法治的要求。
1.可预测性(依法裁判;合法性;秩序)
2.正当性(正义;可接受性;合理性)
3.法的可预测性和法的正当性之间的关系
法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。
法律人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。
但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说,法律决定的可预测性具有初始的优先性。
因为对于特定国家的法律人来说,首先理当崇尚的是法律的可预测性。
(二)法律适用的步骤
1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程,首先要查明和确定案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。
2.在实际的法律生活中,法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为,他们之间界限模糊并可以相互转化。
如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程,而是一个在法律规定与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。
3.法律解释对于法律适用来说不是可有可无的,而是必要的,是法律适用的基础。
4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后,他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。
(三)内部证成与外部证成的区分
1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:
一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的,另一方面,推导法律结论所依赖的前提是合理的,正当的。
前者为内部证成,后者为外部证成。
2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的,
①外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中,这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。
②法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论,而且是大三段论套小三段论。
这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。
③因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则,即法律决定所依赖的前提
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