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债法总论
债法总论
钟明霞教授
第一章债权概述
第一节债的概念和特征
债是特定当事人之间的一种民事法律关系。
在这种民事法律关系中,一方享有请求他方为一定行为或者不行为的权利,他方则负有满足该项请求的义务。
债的特征:
债权与所有权共同反映着社会经济生活中最基本的财产关系。
一方面,债权以所有权为基础,另一方面,债权的实现又以债权人取得所有权为结果。
相对于所有权关系而言,债具有如下特征:
1. 债权法律制度重在规定财产的流转,反映的是动态的财产关系;所有权法律制度重在规定财产的享有,反映的是静态的财产关系。
2. 从法律关系主体来看,债是特定主体之间的民事法律关系,不仅权利主体是特定的,而且义务主体也是特定的,债权人的请求权只对特定的债务人发生效力。
而所有权关系是特定的权利主体与不特定的义务主体之间的民事法律关系,财产所有人以外的任何人都负有不得侵犯所有人对该项财产行使所有权的义务。
由于这种区别,所有权又称为对世权,债权又称为对人权。
3.从法律关系的内容来看,债权主要表现为一种请求权,即请求债务人为特定行为的权利,这种请求权的实现,必须借助于债务人的行为。
所有权则是对财产的直接支配权,所有人对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利,无须借助他人的行为即可实现。
从这一角度看,所有权又称为绝对权,债权又称为相对权。
4. 从法律关系的客体来看,债权关系的客体是给付行为。
大量的债都是债权人要求债务人为一定行为,如交付物品、给付金钱、履行劳务或提供劳动成果等。
也有少数债是债权人要求债务人不为一定行为。
而所有权关系的客体只能是物或者智力成果。
5. 从法律关系发生的根据来看,债权可以因合法行为产生,也可以因不法行为产生,如致人损害之债。
而所有权只能由于合法行为产生或有法律规定的其他根据才能产生。
第二节债的要素
一、债的主体—债权人和债务人(统称为当事人)
二、债的内容—债权和债务
债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。
债权的特征:
1.债权为请求权。
2.债权为相对权,权利人仅能向特定人主张权利
3.债权具有期限性。
4.债权的设立具有任意性。
指在法律不予禁止的条件下,经当事人自由协商,可任意创设债权。
(这只是针对合同之债)
5.债权具有平等性。
数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时,各债权具有同等效力(有担保的债权具有优先性),债权不发生排他效力。
但物权采“一物一权主义”,原则上同一标的物之上不得有互不相容的数个物权存在,故物权具有排他效力。
而同一物上有数个物权时,其效力有先后之分。
债务是根据当事人的约定或法律的规定,债务人所负担的应为特定行为的义务。
1.债务具有特定性
每一个债务都有着具体而明确的内容以及标的。
债务一经依法成立,非依法律规定或当事人商定,不得随意更改和增减。
2.债务具有期限性
3.债务的履行具有强制性
债务与责任
债务作为法律义务,必与责任相伴随而存在。
依通说,债务与责任可以分离。
有时仅有债务而无责任,例如自然债务;有时仅有责任而无债务,如为第三人债务设定担保物权。
自然债务
自然债务的概念来自罗马法,依现代民法学者定义,它是指债权人不得请法院强制执行,但如债务人愿意履行给付,即不得援用不当得利之规定,请求返还的一种不完全债务。
三、债的客体
是指债权和债务共同指向的对象,也即债务人应为的特定行为。
我国大陆学者通说认为,债的标的与债的客体并无区别。
但标的与标的物不同:
标的指给付本身;标的物则是给付行为的对象。
第三节债的分类
民法学上的债的类型,是指依一定的标准对债进行划分时,具有共同特征的债所形成的类别。
一、法定之债和意定之债
法定之债是指债的发生和内容均由法律直接规定。
意定之债是指当事人合意之债。
二、 单一之债与多数人之债
三、按份之债与连带之债
按份之债是指各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或负担债务的多数人之债。
其中,各债权人享有的份额债权,称按份债权;各债务人负担的份额债务,称按份债务。
对于按份债务,各债务人仅就自己所负担的债务份额向债权人清偿,对其他债务人的按份债务,不负清偿义务;当其所负债务份额清偿完毕时,该部分债务即归消灭,对其他债务人的按份债务,不发生效力。
对于按份债权,各债权人只能就其所享的债权份额请求债务人履行,或接受债务人的给付,而无权接受超出其债权份额的给付;当其所享的债权份额受清偿时,该部分债权即归消灭,对其他债权人的按份债权不发生效力。
连带之债是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。
我国《民法通则》中关于连带债务(连带责任)的规定:
1. 个人合伙债务
2. 企业法人联营中的债务
3. 保证债务
4. 代理中的一些连带责任
5. 共同侵权等
连带债务的法律效力
1.对外效力(即各债务人与债权人之关系),主要是债权人请求权问题。
依《民法通则》的规定,连带债务人都有义务向债权人清偿债务。
债权人可向债务人之一人或数人或全部,请求全部或一部之给付,被请求的债务人不得以超过自己应负份额为由,提出抗辩。
2.对内效力(债务人内部关系)有两项:
(1)对于连带债务人之一人因清偿、提存、抵销、混同、免除以及诉讼时效完成而使债部分或全部终止的,对其他债务人发生免除其向债权人部分或全部履行的义务。
(2)按《民法通则》的规定,在连带债务人内部,仍是按份债务。
所以,连带债务人之一人因清偿或其他行为使其他债务人免除履行义务的,就其他债务人各自应承担的份额,有请求偿还的权利(即求偿权)。
对于对内效力的债务份额,应依法律规定确定;法律无规定的,依当事人的约定;无约定的,则均分份额。
连带债权的法律效力
1.对外效力
连带债权人中任何一人受领全部给付时,全体债权人的债权皆归消灭。
2.对内效力
各债权人仍应按确定份额享受债权,受领全部给付的债权人对超出其份额的部分,应偿还给其他债权人。
四、简单之债与选择之债
简单之债是指只有一种给付作为标的的债,也称不可选择之债或单纯之债。
简单之债可因合同而产生,也可因法律规定而产生(如《民法通则》第119条)。
选择之债的给付标的经特定后,即成为简单之债。
选择之债是指在数项给付中,依当事人的选择而确定一项作为给付标的的债。
选择权的归属依法律的规定或合同的约定而定,或归于债权人,或归于债务人,或归于第三人,均无不可。
但在法律没有明确规定,当事人也无明确约定时,选择权应归债务人一方享有。
五、特定之债与种类之债
特定之债是指以特定物为给付标的的债。
特定之债的特征在于,债的标的物于债成立之时即已特定,具有不可替代性。
特定之债的意义在于:
第一,债务人只能以给付特定的标的物履行义务,债权人也只能要求债务人交付特定的标的物。
原则上,当事人不能以其他标的物代替约定的标的物给付。
第二,在特定的标的物灭失时,发生债的履行不能,债务人不负交付原物的义务。
但如标的物的灭失是因可归责于债务人的事由发生的,则债务人应负损害赔偿责任。
第三,特定之债的当事人对于特定物所有权的转移时间,除法律有强行规定外,可以自行约定。
种类之债是指以种类物为标的物的债。
种类之债的特征在于其标的物为种类物,于债成立之时当事人仅以一定的数量和质量确定标的物。
种类之债的法律意义在于:
第一,债的标的物是不特定的,具有可替代性。
因此,于债成立之时,当事人需要确定标的物的数量和质量。
如标的物的数量和质量不确定或不能确定,则债不成立。
第二,在约定的标的物发生毁损灭失时,一般不发生履行不能。
因种类之债的标的物具有可替代性,因而在债的标的物交付前发生灭失的,不免除债务人交付实物的义务,债务人须以同等的种类物履行债务。
第三,转移所有权的种类之债,在法律没有另外规定或当事人无另外约定时,标的物的所有权自交付时起转移,标的物的风险也自交付时转移给债权人负担。
六、财物之债和劳务之债
财物之债是以财物作为债的给付标的的债。
财物之债的特点在于,债务人履行债务是向债权人交付一定的财物,移转一定的财产权利给债权人。
财物之债一般可由第三人代替履行,在债务人不履行债务时,可以以强制的方法直接强制债务人履行。
劳务之债是以债务人提供的劳务为标的的债。
劳务既可以是有物化结果的,如成衣制作,也可以是没有一定物化结果的行为,如诉讼代理。
在英美法上,称前者为技术性服务,称后者为专业性服务。
劳务之债与财物之债的区别在于:
劳务债务的给付具有人身性,所以劳务债务一般须由债务人亲自履行,除法律另有规定或者当事人另有约定外,债务人不得让第三人代替履行债务。
在债务人不履行债务时,债权人一般也不能请求强制债务人履行,而只能请求债务人赔偿损失。
七、货币之债与利息之债
货币之债是指以支付一定数额的货币作为标的的债。
其特点为:
货币之债不发生履行不能,不适用民法关于履行不能的规定;也不发生因不可抗力而免责的可能。
第四节债的发生根据(债的原因)
在罗马法,将债的发生原因归为四类:
一是契约
二是准契约
三是私犯
四是准私犯
近代大陆各国民法典多承袭罗马法,但又以《法国民法典》和《德国民法典》为代表。
《法国民法典》几乎照搬罗马法旧制,将债的发生分为合意与非合意两类,前者主要指契约,后者则包括准契约(指无因管理和非债清偿)、侵权行为和准侵权行为,而《德国民法典》对罗马法稍作修正,将契约、无因管理、不当得利及侵权行为作为债的发生原因。
英美法虽无类似大陆法关于“债”的理念,但就债务的发生原因而言,共有两类:
一是合意行为,包括合同和协议;
二是产生返还之债的各种情况,包括无因管理、不当得利、侵权行为等法定之债。
我国的规定,见《民法通则》和《合同法》相关条文。
一合同
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同依法成立后,即在当事人间产生债权债务关系,因此合同是债的发生根据。
基于合同所产生的债即为合同之债。
因合同是双方或多方的民事法律行为,只有各方的意思表示一致才能成立,所以合同之债又称为合意之债。
合同是最常见的、最主要的债的发生原因。
二无因管理
没有法定或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。
基于无因管理而产生的债称为无因管理之债。
三.不当得利
不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。
依法律规定,取得不当利益的一方当事人应将其所取得的利益返还给受损失的一方,受损失一方当事人有权请求取得利益的一方返还其不当得到的利益。
因此,不当得利为债的发生原因,基于不当得利而产生的债称为不当得利之债。
四.侵权行为
是指不法侵害他人的合法权益,给他人造成损害的行为。
受害人有请求加害人赔偿损失的权利,加害人有赔偿受害人的义务。
因此而产生的债权债务关系即侵权行为之债。
五.其他原因
特殊的债的发生原因
1. 缔约上过失
指当事人于缔约之际具有过失,从而导致合同不成立、无效或被撤销,使他方当事人受有损害或者因当事人违反对他人的照顾和保护义务,使他方当事人受有人身或财产损害的情形。
✹
第二章债的效力
第一节概说
✹一、债的效力的概念
债的效力是指债的关系发生后,为了实现其内容而由法律所赋予的效果,包括债权效力和债务效力。
✹债权效力表现为请求力、保持力和强制执行力。
✹债务效力表现为:
✹1、债务人必须按法定或约定履行债务。
✹2、债成立后,债务人的全部财产即成为债的一般担保。
✹3、债务人违约给债权人造成损害时,应承担损害赔偿责任。
✹二、类型
✹
(一)依主体范围划分
✹1.对内效力,指发生于债权人和债务人间的效力
✹2.对外效力,指发生于债权人和第三人间的效力
✹
(二)依债的效力涉及的债的关系划分
✹1.一般效力,也称普通效力,指对所有类型的债都适用的效力
✹2.特殊效力,仅指对某些类型的债适用的效力
✹三、债的效力的扩张
✹
(一)各国逐渐承认为第三人利益订立的合同
✹
(二)合同对第三人的保护力
✹(三)各国债的保全制度趋于完善
债权人在一定条件下得以其债权对抗特定的第三人
✹(四)租赁权物权化(买卖不破租赁)
✹(五)第三人侵害债权理论的创立
第二节履行债务
✹一、履行的概念
✹二、履行的内容
债务人除了应当履行法定或约定义务外,还应依诚实信用原则履行种种附随义务,如注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等。
✹三、诚信原则
诚信原则是罗马法以来各国法律共认的概念,现已成为私法上的一大原则,与禁止权利滥用原则相辅。
诚信原则和公序良俗均为抽象概念,是道德观念的法律化。
✹四、情事变更原则
是指作为合同存在前提的情事,因不可归责于当事人的事由,发生了事先不可预料的变更,从而导致原来的合同关系显失公平,使合同之债成立时的基础丧失,法律基于诚信和公平原则赋予一方当事人以变更合同关系的权利。
这一原则的宗旨在于维持当事人之间的利益平衡。
✹第三节不履行债务及其效力
不履行债务的形态有4种:
履行不能、拒绝履行、不完全履行(瑕疵履行)和履行迟延,但结果只有一个,即未能满足债权。
✹一、履行不能
✹
(一)类型
✹1、 事实不能与法律不能
✹2、 自始不能与嗣后不能
✹3、 客观不能与主观不能
✹4、 永久不能与一时不能
✹5、 全部不能与一部不能
✹6、 可归责的履行不能与不可归责的履行不能
✹
(二)履行不能的法律后果
✹在因可归责于债务人的事由而致履行不能时:
第一,债务人免除履行原债务的义务,但应承担违反债务的责任,如支付违约金或赔偿损失。
第二,对于合同之债,债权人可解除合同,并请求损害赔偿。
✹在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时:
第一,债务人免除履行原债务的义务,且不承担违反债务的责任。
第二,在双务合同,债权人免除对待给付的义务。
对待给付已经履行的,可依不当得利请求返还。
履行不能系因不可归责于双方当事人的是由发生的,应依风险负担的规则处理。
✹不可归责事由的举证责任一般由债务人承担。
✹二、拒绝履行
拒绝履行是债务人能履行而违法地表示不为给付的意思表示。
✹效力:
1.对于履行期已届的拒绝履行,根据债权人的选择,债务人得负强制履行或损害赔偿的责任。
2.对于未届履行期的拒绝履行,债权人得拒绝受领,若是双务合同,债权人可因此解除合同。
✹三、履行迟延(债务人迟延)
✹
(一)概念
债务人对于已届履行期的债务,能履行而未履行则构成履行迟延。
✹
(二)构成条件
✹1、须有合法债务存在
✹2、须债务已届履行期
✹3、履行须为可能
✹4、须有可归责于债务人的事由
✹(三)法律效果
1、在合同之债,债权人得解除合同(具体依《合同法》第94条)
2、向债权人支付违约金或损害赔偿金
3、对迟延期间发生的不可抗力负责
4、履行迟延后,如债务人的履行对于债权人已无利益,债权人得拒绝受领,而请求债务人赔偿损失。
履行是否无利益,应依诚实信用及具体情事决定
✹四、瑕疵履行(不完全履行)
✹
(一) 概念
债务人虽有履行但履行的内容有瑕疵或给债权人造成其他损害。
✹
(二) 类型
✹1. 不适当履行
✹即履行不符合规定或约定的条件(量、质、方式等)
✹2. 加害给付
指因债务人的履行行为有瑕疵,使债权人的其他利益受到损害。
(此时构成违约与侵权的竞合)
✹
✹(三) 构成要件
✹1、须有履行行为
✹2、须债务人的履行有瑕疵
✹3、须可归责于债务人
✹(四) 法律后果
✹ 1、对于不适当给付
✹
(1)履行上的瑕疵能够补正时的法律效果:
✹第一,债权人有权拒绝有瑕疵的履行,要求债务人补正,并不负受领迟延的责任。
✹第二,因标的物的补正而造成债务人履行迟延的,债务人应承担履行迟延的责任。
如债权人因此受有损失,债务人应予赔偿。
✹第三,标的物虽能补正,但补正对债务人已无利益的,债权人得解除合同,并请求损害赔偿。
✹第四,债务人能补正而不补正的,债权人可请求法院强制履行。
但依性质不能强制执行的除外。
✹
(2)履行上的瑕疵不能补正时的法律效果:
债权人可拒绝受领,并可准用履行不能的规定解除合同,请求损害赔偿。
债权人如果愿意受领,则可就其价值减少部分请求损害赔偿。
2、对于加害给付
无论债务人给债权人以及与债权人有特定关系的第三人造成的是财产还是人身损害,债务人均应予以赔偿。
在人身损害的情形,债务人还可能承担精神损害的赔偿责任。
✹第四节受领迟延
✹一、受领的概念
✹接受债务人履行的行为即为受领
✹二、受领的法律性质
✹法国与日本民法学说多认为受领是债务人义务;德国和台湾民法学者多倾向于受领为债务人权利。
✹三、受领迟延的构成条件
✹1、须债务的履行需要债权人协助
✹2、须债务已届履行期
✹3、须债务人已提出或实行履行
✹4、须债权人拒绝受领或不能受领
✹四、受领迟延的法律后果
✹1、停止支付利息
✹2、债权人得请求标的物的保管费用和因受领迟延而增加的必要费用
✹3、赔偿债务人因履行所受到的必要费用以外的损失
⏹第三章债的保全和担保
⏹第一节债的保全
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权,对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项
⏹一、债权人的代位权
(一)债权人代位权的概念
债权人代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人为了保全其债权不受损害,以自己的名义代债务人行使权利的权利。
⏹代位权不同于代理权。
⏹一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;
⏹二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;
⏹三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;
⏹四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。
⏹代位权不同于撤销权。
代位权和撤销权同为合同的保全制度。
代位权针对的是债务人不作为行为,保障责任财产的增加,撤销权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。
⏹我国《民法通则》未规定债权人的代位权。
而在《合同法》第73条作了规定:
“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
”
⏹所谓专属于债务人自身的债权,按照最高院的《合同法》解释第12条,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
⏹
(二)债权人代位权的构成要件
1.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的
所谓债务人怠于行使,是指债务人能行使权利而不行使。
按照最高院的司法解释,“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
⏹2.债权合法并且已届履行期
⏹债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的必要条件。
即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。
⏹如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效,则也不能行使代位权。
但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。
同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。
⏹债权人须在债权已届履行期时,才能行使代位权。
⏹债权人行使代位权,必须两个债权均已到期,即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期,缺一不可。
⏹3.须债权人有保全债权的必要。
所谓有保全债权的必要,是指债务人怠于行使权利害及债权,使债权人的债权有不能实现的危险。
判断有无必要,应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。
如果债务人虽怠于行使对第三人的权利,但债务人有足够的财产清偿债务,债务人不为清偿时,债权人请求法院强制执行,自可保障其债权的实现。
于此情形下,债权人自无保全债权的必要,也就不成立债权人代位权。
⏹(三)债权人代位权的行使
⏹债权人的代位权,应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条件,均享有代位权。
⏹债权人代位权行使的范围,应以保全债权人债权的必要为限度,即以债权人的债权为限。
⏹债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
债权人行使代位权,应依诉讼的方式为之。
⏹(四)债权人代位权行使的效力
⏹ 1.债权人可否直接受偿问题
⏹
⏹《合同法》解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
”
⏹根据这一规定,债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。
如此规定主要基于以下四点理由:
⏹
(1).符合立法精神。
⏹依照传统民法的理论和大陆法国家的立法例,代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,即代位权行使的效果直接归于债务人,而不能由债权人直接受领,即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领,但其受领后,债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。
这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。
如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产,代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领,会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性,进而使代位权制度的设立失去意义。
⏹
(2).符合诉讼经济原则。
⏹如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,则会徒增当事人的讼累,浪费司法资源,不符合诉讼经济原则,甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。
⏹(3).符合“不告不理”原则。
⏹“不告不理”是民事诉讼法的原则。
既然作为原告的债权人已主张权利,债务人的其他债权人未主张权利,则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当,其他债权人不仅事前有权主张,事后仍可向其主张权利,况且债务人并未破产,代位权诉讼属于个案的普通诉讼,有别于破产程序,故并不存在对其他债权人不公平的问题。
⏹(4).符合公平原则。
⏹一是符合法定条件的债权人都可以依法提起代位权诉讼;二是两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理,财产不足的,依据各
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