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Keywords:
MonopolyAntimonopolyExemptionSystem
一、反垄断法豁免制度概述
从现有的世界各国立法例上看,适用除外的范围主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大,但对整体利益有益的限制竞争行为。
反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、反对限制竞争行为为目的,而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。
因此,从性质上讲,适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正,也是对反垄断法基本目的的反动,但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面却具有重大的现实意义。
(一)适用除外制度的意义
1、适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系,构建有效竞争的市场结构。
“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图;
它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲和蹂躏”。
反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与发展规模经济之间寻求某种平衡。
一个国家的反垄断立法中,要做到这一点,就必须正确运用适用除外制度。
具体来讲,其一,恰当界定适用除外行业,在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业,如公用事业、农业、金融保险业中允许一定程度的垄断经营,以避免过度竞争造成社会资源的巨大浪费,牺牲应有的规模经济效益。
其二,确立符合国情的企业合并控制制度,制定明确的企业合并的禁止性标准,凡不具有禁止性条件,又能增强规模经济效益、改善产业组织结构的企业合并,应在反垄断法豁免之列。
2、适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标,维护国家整体经济利益和社会公共利益。
反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为,从而维护自由、公平、民主的竞争秩序,但同时,往往与其它政策目标发生潜在的冲突。
例如,外贸领域中保护企业实现公平竞争,有时可能不能一致对外,从而降低企业在国际市场上的竞争能力。
在这种情况下,立法者必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害关系进行协调,并选择优先政策目标。
正如法律制度中普遍规则的适用例外制度一样,适用除外制度是人类设立规则的合理性的表现,是立法理性的升华。
以反垄断法为代表的经济法之立法与司法所要达到的主要目标,就是通过动用各种调节手段来弥补传统民商法调节的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
所以,反垄断法通过预设适用除外制度,可以更好地实现其对社会经济的协调,以平衡利益冲突。
然而,适用除外制度的安排并非意味着对适用除外领域或行业的完全放纵,而是在一定限度和范围内承认和保护这种垄断权利的同时,防止和控制其被滥用。
(二)除外制度对象的特定性
反垄断法适用除外的一个前提是,根据反垄断法的一般性规定,属于应限制或应禁的行为。
适用除外的行为与非垄断行为不同,非垄断行为不存在是否适用反垄断法的问题,当然不存在适用除外的问题。
以此作为标准进行分析,可以看出,反垄断法适用除外的对象都是特定的垄断行为。
首先,反垄断法并不禁止单纯的垄断状态。
除日本外,世界各国的反垄断法没有规定垄断状态违法,只是将处于垄断地位的企业对其优势地位或支配地位的滥用规定为违法,而滥用优势地位或支配地位实际上属于垄断行为。
虽然日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第3条明确规定(这里的垄断指垄断状态),但是,该法第2条对垄断界定除了依据企业规模、市场结构外,还要求有市场弊害状态。
第8条之四规定了公正交易委员会令垄断者转让部分营业或采取其他恢复竞争所必须的措施时,应具备一定的条件(消极条件),并考虑相关因素。
这些规定,极大地限制了对垄断状态进行结构规制的适用,使结构规制在很多情况下几乎不可能。
日本在立法上拥有世界上最为详细的结构规制制度,但其司法实践却是一片空白,迄今为止,日本尚无一例结构规制的案件。
因此,从立法和实践两方面看,日本对结构是放任自流,其法律规范形同虚设。
反垄断法之所对单纯的垄断状态不予规制,或虽然规制但形同虚设,是为发挥垄断状态下形成的规模经济效益。
正如有的学者所概括的:
它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;
它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;
它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保护它们获得平等的发展机会。
”因为单纯的垄断状态并不为反垄断法所禁止,因此,对于垄断状态,不存在反垄断法的适用除外问题。
反垄断法适用除外所涉及的垄断仅指垄断行为。
其次,作为反垄断法适用除外对象的垄断行为,只能是特定的垄断行为。
而非一般的垄断行为,否则,就会动摇反垄断法的基础,使反垄断法失去存在的必要。
反垄断法适用除外的垄断行为,其特定性表现为:
1、一般主体的特定行为。
一般主体的特定行为,是指一般主体在特定的客观条件下所进行的某些特定的垄断行为。
反垄断法适用除外的卡特尔行为,绝大多数属于企业在特定情况下达成的协议或采取的共同行为。
如德国《反对限制竞争法》规定的适用除外的“部长特许卡特尔”,是指某个行业的大多数企业的生存面临某种直接危险,只有在无法或无法及时采取其他法律上的或经济政策上的措施,并且限制竞争足以消除这种危险时,处于竞争关系的企业之间达成的协议、企业联合组织作出决议以及联合一致的行为。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定的适用除外的“旨在实现企业合理化的共同行为”,是指为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提高等的企业合理化特别有必要时,生产者等取得公正交易委员会认可而实施的共同行为。
2、特定主体的特定行为。
这类行为的特点是行为的主体一般都是特殊主体,主体所进行的一些特定行为,反垄断法才对其适用除外。
这类行为主要包括知识产权人正当行使知识产权的行为、出口企业在对外贸易中的一些行为、特定行业的某些行为以及特定企业的卡特尔行为。
知识产权权利人出于保护自己知识产权的目的,对相对人所施加的合理限制,属于适用除外的范围。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定:
“本法规定,不适用被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。
”德国《反对限制竞争法》第17条规定,权利人让与或许可已经授予的或已经申请的专利或实用新型、半导体拓普图形或植物品种保护权的合同,如规定取得人或被许可人在商业交易中必须遵循超出工业产权的内容的限制,则该合同是禁止的。
有关行使该项保护权的形式、范围、技术适用领域、数量、地域或时间等方面的限制,不超出该保护权的内容。
但在下列情况下,出让人或许可人对取得人或被许可人施加的上述限制除外:
出让人或许可人对确保保护权标的物在技术上得到完美无缺的使用具有合法的利益;
出让人或许可人责成取得人或被许可人交流经验,或责成其提供改进发明或应用发明的非排他性许可权,但以让与人或许可人承担相应的、同类性质的义务为限;
出让人或许可人要求取得人或被许可人承担不对被许可的保护权提出异议的义务;
出让人或许可人要求取得人或被许可人承担在最小范围内使用被许可的保护权或支付最低费用的义务;
出让人或许可人要求取得人或被许可人承担以某种不排除制造人标志的方式标示许可产品的义务。
出口企业在对外贸易中进行的一些垄断行为,通常不涉及国内市场竞争问题,而且有利于提高出口企业的国际竞争力,因此,各国的反垄断法一般都把其作为适用除外的对象。
日本《进出口贸易法》第33条规定,出口行业者、进口行业者,在特定情况下,就出口或进口货物的价格、数量、质量、构思及其他事项缔结的协定,不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定。
美国《出口贸易法》及《出口贸易公司法》也有类似规定。
特定行业基于行业特性所进行的一些行为,也为反垄断法所豁免。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条、第22条、第24条分别规定了自然垄断所固有的行为、基于事业法令的正当行为、一定的合伙行为的适用除外。
第21条规定:
“本法规定,不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业及其他性质上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。
”第22条规定:
“本法规定,不适用于就特定事业有特别法律而事业者或者事业者团体依据该法律或根据该法律发布的命令所实施的正当行为。
”第24条规定:
“本法规定,不适用于具备以下各项所列要件并且依法律规定设立的合伙(含合伙的联合)行为
(1)以小规模事业人或者消费者的相互扶助为目的;
(2)任意设立、且合伙人可以任意入伙或者退伙;
(3)各合伙人有平等表决权;
(4)在对合伙人进行利益分配时,其限度为法令或者章程所规定。
”日本《中小企业团体组织法》第89条规定,工商协会及工商协会联合会的协约、工商协会及其与中小企业者以外的人缔结有关停止开始或停止扩大资格事业或变更其计划的合同,工商协会的一些经营行为,不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定。
日本《中小企业等合作社法》第7条规定,资本额或出资额在一定限额以下的事业合作社、火灾共济合作社或信用合作社、事业小合作社,以及上述合作社组织起来的联合会的维持再销售价格契约,属于适用除外的对象。
日本《保险业法》第101条规定,损害保险公司之间的一些行为不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定。
日本《航空法》第111条规定,定期航空运输事业人与其他运输事业人订立联运合同、运输协定及其他运输的协定,不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》。
日本《海上运输法》第28条规定,船舶航运事业人之间缔结或做出有关运费及费用及其他运输条件、航线、配船以及承装事项的协定、合同或共同行为,不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》。
德国《反对限制竞争法》第4条中小企业特定的卡特尔的适用除外,第28条至第31条分别规定了农业、金融保险业、著作权保护协会、体育协会这些特定行业的一些特定行为的适用除外。
(三)除外制度适用上的条件性
适用除外的不当使用,会产生损害竞争机制的后果,因此,各国反垄断法在对适用除外的范围作出明确规定的同时,也严格规定了适用除外应当具备的条件。
1、不产生或加强市场支配地位
德国的专门化卡特尔、合理化卡特尔,其他卡特尔中的有利于改善商品的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件的协议和决议,适用除外的条件之一就是限制竞争不会产生或加强市场支配地位。
2、不对竞争造成实质性损害
德国的中小企业卡特尔,适用除外的条件之一是中小企业以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议,以市场上的竞争不因此遭受实质上的损害为限。
日本《海上运输法》第28条规定,船舶航运企业之间的卡特尔协议或共同行为,没有实质性地限制一定交易领域的竞争从而没有不正当地提高运费,才属于适用除外的对象。
美国《出口贸易公司法》规定,出口货物不再进口到美国,不会在美国国内产生限制竞争的后果,也不会对美国市场的价格有不合理影响或对竞争出口的人有不公平待遇,出口者可向商业部提出申请,由商业部发给其准许证,当事人持有准许证,才不受美国政府的任何反托拉斯诉讼的追究。
3、不会不正当地侵害一般消费者和相关经营者的利益
德国适用除外的条件卡特尔,以不涉及价格或价格要素为限。
德国《反对限制竞争法》第17条规定,知识产权人在许可合同中对取得人或被许可人规定的五种限制,只有不超过所取得的或所许可的保护权的期间,方能适用除外。
美国的知识产权法很完善,为知识产权提供了强有力的保护。
权利人正当行使知识产权,不受反托拉斯法的追究。
因此,美国对知识产权的适用除外相当广泛。
其惟一限制是权利人不得滥用其知识产权。
在美国的司法实践中,知识产权人滥用知识产权的行为主要发生在转让知识产权时,在许可合同中订入限制性条款,如果这些限制性条款附加了不合理的限制条件,则不属于适用除外的范围。
1975年美国司法部官员列举了九项专利许可中专利权人附加的不合理限制,并认为它们属于本身违法,当然不能适用除外。
这九项限制是:
(1)要求被许可人从许可人购买非专利材料;
(2)要求被许可人在许可协议执行后向其转让应属被许可人的专利;
(3)限制专利产品购买者转卖该产品;
(4)限制被许可人经营专利范围以外的产品或劳务的自由;
(5)未经被许可人同意向其他人进一步转让其专利;
(6)强制被许可人接受一揽子许可;
(7)要求被许可人支付与之出售专利产品的销售无合理关系的使用费;
(8)对被许可人使用专利方法生产的产品的销售加以限制;
(9)要求被许可人销售其专利产品时,必须遵守指定价格或最低价格。
4、有助于企业竞争力的改善或经济效益的提高
德国适用除外的中小企业卡特尔,具备的条件之一就是中小企业之间达成的协议或共同做出的决议,有利于改善中小企业的竞争能力。
合理化卡特尔适用除外的条件之一是,旨在使经济过程合理化的协议和决议,适合于从根本上提高参与企业在技术方面、企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效益,并因此能改善对需求的满足。
各国知识产权的适用除外,以能起到激励知识产权的创新为基本条件。
改善企业的竞争力,或者提高企业的经济效益,在有些情况下,只能用限制竞争的方式实现。
此时,适用除外的条件之一就是以其他方式无法实现上述宗旨。
德国《反对限制竞争法》第5条第二款规定,旨在使经济过程合理化的协议和决议,若必须以价格协议或以组建共同采购机构共同销售的方式达成合理化效果的,可豁免适用第一条的卡特尔禁止规定,但以该合理化宗旨无法以其他方式达成为限。
第7条第一款也有类似规定。
(四)垄断的利弊双面性
在市场经济条件下,高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场,引导社会资源从其他行业转向该行业,从而刺激竞争,动摇垄断者的市场优势地位。
如1945年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12-20美元,而其成本只有80美分,结果招致100多家企业蜂拥而至,以至到1948年,该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。
具体而言,垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面:
1、垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高
“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念,其基本涵义是指,在其他条件(如技术、价格、利率、税收等)不变的情况下,随着投入的增加(即资产规模扩大),产出(即收益)以高于投入的比例增加,即规模扩大可以降低单位产品的成本。
在自然垄断领域,存在持续的规模收益递增,随着产量的提高,企业可以不断降低价格,且保持一定的利润,因为这时它的平均成本是下降的。
由于成本高而市场回报率低,生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有,才能获得合理利润。
在这一领域,众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的,而且会导致社会资源的浪费,因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。
尽管随着经济发展和科技的进步,自然垄断的范围缩小了,但由经济及自然规律所决定自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在,它是不会消失的。
无论是自然垄断,还是规模经济,都在某种程度上限制了竞争,但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。
因为,在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益,对社会经济发展和国计民生均不利。
竞争本身并不是目的,正如波斯纳所言:
“效率是反托拉斯的终极目标,竞争只是一个中间目标”因此,通过适用除外制度维护一定领域的垄断,其实是经济发展对反垄断法的要求。
2、垄断可以减少交易成本
在一定程度上,垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。
现代产权经济学和制度经济学指出,当社会生产力发展到一定阶段,由于信息的不对称等原因,单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵,例如为寻找供应商或采购商而支付的费用,为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用,为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等,而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润,于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业,使市场内部化,垄断性企业集团随之产生。
因此“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。
”
3、垄断有促进技术创新的作用
创新理论的缔造者熊彼特认为,企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐,其目的或结果是实现技术创新,而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。
只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用,因此竞争企业具有更强烈的创新动机,垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性,但在市场开放尤其是全球化条件下,一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了,垄断并没有消灭竞争,寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。
有证据表明,垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。
据统计,在资本、技术密集型行业中,几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。
其中的重要原因之一,是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提,例如在干线民用客机制造领域,只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100-150亿美元的研发费用。
由此可见,垄断是一把双刃剑,既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费,也可能提高社会整体效率、增加社会福祉。
因此,经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道:
把一切垄断都当作坏事,是没有充分理由的简单化,对英国经济的发展将是有害无益的。
德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值,认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式,但有些市场因其特殊的条件,优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。
在这种情况下,通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。
由于垄断对经济发展的双面性影响,我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争,而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。
在微观经济学中,有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。
在有效竞争模式中,垄断与竞争既对立又统一,竞争被视为一种长期激励机制,垄断地位是相对、暂时的,不断地被竞争所打破。
反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律,其特有的法价值——竞争,应该是有效竞争。
反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应,是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。
(五)反垄断法中除外制度的必要性
竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关,竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。
适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调,选择优先政策目标的结果,通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现,维护国家整体经济利益和社会公共利益。
1、垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力
20世纪80年代以来,经济全球化的势头很猛,各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争,也即官民捆绑一致对外竞争。
为了增强企业的国际竞争力,政府非但要放松对企业结合的控制,而且通过各种手段促进企业做大、做强。
因为可能被全球化浪潮所吞没的,不仅是某个企业,甚至是整个民族经济。
因此,发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。
如日本修改战后实施了半个世纪的《禁止垄断法》对控股公司开禁,美国促成波音与麦道合并等。
总之,经济全球化的压力是各国“放松管制”,在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。
2、反垄断法适用除外制度是国家政治经济政策的选择
政治方面,为了确保国家的安全和稳定,需要对特定的领域实行不同程度的垄断,如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。
经济方面,反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大,从而表现出较强的不确定性。
反垄断法的适用除外制度,集中体现了这一特点。
以美国为例,20世纪40到60年代,受危机惯性和凯恩斯主义的影响,在反垄断法上采纳哈佛学派的“结构-行为-绩效”理论,禁止那些占有较大市场份额的企业结合,在1962年BrownShoes案和1963年的PhiladelphiaNationalBank案中,形成了根据市场份额推定违法的原则;
但在70年代以后,西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升,迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。
80年代,芝加哥学派代替哈佛学派成为美国企业结合控制政策的重要依据。
通过1984年和1992年两次修订《企业并购指南》,在决定是否允许某项企业结合时,市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一,大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止;
不仅如此,对一些本来不应准许的结合,如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益,也得以豁免。
又如日本在1999年废止了不景气卡特尔制度——原本是一种典型的适用除外制度;
2000年
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