借鉴英美法律构建我国执行程序举证责任制度之设想研究与分析.doc

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借鉴英美法律构建我国执行程序举证责任制度之设想

　　肖峻傅一波

　　摘要：

执行程序是我国民事诉讼法律制度中不可或缺的重要组成部分。

执行程序的功能在于保障诉讼结果的最终实现，维护国家的司法权威。

离开执行的保障作用，所谓的民事诉讼只能是一句空话而已。

然而，执行程序本身的运作也需要强有力的保障，更需要通过立法予以保证其顺利高效的进行。

现实中，多数案件难以执行关键在于难以找到被执行人的下落及财产，难以查清被执行人是否具备可执行能力。

所有这一切如果只依靠执行法官疲于奔命地调查，势必造成种种执行难以为继的情况。

如果只靠申请执行人提供线索又限制了实质的权利，而被执行人单方举证更是不合逻辑。

证据制度未能延伸到执行程序，不能不说是证据立法上的一大缺憾，而且给执行工作带来了重重障碍。

因而，明确分配执行程序中各方的举证责任和规定应达到的证明程度，具有客观必然性和现实意义。

本文中，笔者通过介绍英美国家法律关于执行裁判中对当事人举证责任的规定，比较了我国民诉法对当事人的一些义务性规定，阐述了我国应借鉴英美国家法律构建我国执行程序举证责任制度的设想。

　　一、中国和英美国家学者对“举证责任”一词的认识与比较

　　我国民事诉讼法学理论和实务界中最初所使用的“举证责任”一词由日本传入，其含义仅指提供证据的责任。

后来受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。

李浩教授则是第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：

“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。

即，举证责任具有双重含义：

行为意义上举证责任和结果意义上举证责任。

前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。

这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。

”李浩教授给自己的这一观点取名为“双重含义说”。

我国还有学者给民事诉讼举证责任这样定义，认为民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法院不利判断的危险。

[1]结合民事执行工作特点，笔者认为，民事执行程序中举证责任制度的含义可以表述为：

在民商事案件的执行过程中双方当事人或案外人对案件存在实体上、程序上的争议或异议时，或在执行特殊阶段，需要当事人向法院提供证据时，由哪个主体来承担证明责任，并承担举证不能的后果的制度。

　　在英美法系，举证责任通常称之为证明负担（burdenofproof），一开始也未将证明负担的含义作区分。

直到1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》中指出burdenofproof实际上具有两重涵义。

并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》，在该书中，赛耶对burdenofproof的两种涵义进行了详细的论证。

他认为burdenofproof的第一种含义是指：

“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险，如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。

”第二种含义是指：

“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。

”现在，在英美国家仍是在两种含义上使用Burdenofproof这一词的，尽管在使用中往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。

　　我国学者王以真教授指出，“英美证据法中证明责任的多层学说，总体看来是科学的。

它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。

”[2]我国学者对举证责任的研究较晚，刚开始研究的时候，有的学者认为举证责任实际上就是指“提供证据的责任”，这种对“举证责任”一词的理解是不准确的。

提供证据的责任是不能与举证责任等同的。

但是，我们在有关著作中还可以看到，许多人都是在这个意义上来理解举证责任的。

在这里，人们把“提供责任的责任”等同于“举证责任”。

由于将两种不同的责任加以等同，因而得出了“除《关于执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定的4类证据外，当事人不能举证，　当事人承担可能败诉的法律后果”的判断，这是不正确的。

　　笔者在研究这一问题时，一直在比较考察英、美、日和我国的诉讼结构。

显然，它们的诉讼结构与我国现行的诉讼结构确实存在一些差别。

但是，这种差别是本质的还是非本质的?

在20世纪90年代以前，我国诉讼的结构是职权主义模式。

它与当事人主义的诉讼模式确实具有很大差别。

现在，这种情况逐步在发生变化。

我国正在实行社会主义市场经济和积极进行司法改革，因此，诉讼结构上的区别正在逐步缩小。

因此，我认为以往的诉讼结构的本质区别在今天已经转化为非本质的区别。

一个事物往往同时表现出多个特征，而非一个特征。

在多个特征中，有主要特征和次要特征之分。

在考察一个事物的本质时，我们决不能以这种次要特征为依据来认定它的本质，而应当根据其主要特征来识别它的本质。

基于这一原则和方法去考察证明责任问题，我们可以明显地看出，无论美、英等国家，还是我国，审判机关和律师都不负担证明责任，举证责任是当事人、案外人在实体上、程序上或特殊阶段，需要向法院提供证据时，所承担的证明责任，并承担举证不能的法律后果的制度。

　　二、英美国家法律民商事执行举证责任制度的相关法律规定

　　在美国，被执行人财产状况的查明通过以下方法：

一是债务人提交资产报告。

法院书记官向判决债务人寄送判决登录通知书的同时，附一份判决债务人资产声明表格。

如果债务人未自动履行，或未提起上诉、申请宣告缺席判决无效及重新听证，或上诉及重新听证，或上诉及重新听证申请被驳回，则应于35日内将该表格填好寄给债权人，而不是提交给法院。

二是债权人自行查明。

债权人可以自行调查，也可以雇佣私人侦探调查。

通常债权人应当对执行的具体财产作出指示。

但如果债权人不掌握具体情况，执行官也可以到债权人或者执行令状中指定的债务人处所，发现任何可执行的财产并予以扣押。

三是在法院询问判决债务人及其他人——补充发现程序。

补充发现程序是专指执行阶段债权人向债务人收集证据的程序。

如果债权人采取了其他步骤仍不能得到执行判决的足够信息，则可以请求法院命令债务人到法庭宣誓并接受询问，以查明债务人财产状况，或者利用在法庭上盘问债务人的机会核实通过其他途径所得到的信息。

[3]

　　在英国，对执行开展的调查工作称为“支援执行的发现程序”。

有两种方式：

一是审问判决债务人，审问判决债务人是指取得支付款项判决或裁定的人得凭一方申请程序申请法院以裁定命令判决债务人，或者如果判决债务人是法人时命令其高级职员出席主事法官或登记官的听审，口头答复以下问题：

判决债务人有没有金钱债权，有哪些金钱债权，有没有供清偿判决金钱债权用的其他财产或清偿资源。

法院得命令判决债务人在审问地与该时间出示与上述各问题有关的账本或文件资料。

审问公司高级职员的权力只适用于现任的或过去的高级职员。

审问权力适用于扣押第三人持有财产程序中绝对裁定项下的第三人。

二是查阅法院收藏的书面材料。

查阅法院收藏的书面材料指法院根据它的内在管辖权与诉讼法规则有权把落入法院占有中的对案件起重要作用的书面材料加以保管，这些书面材料必须凭法官作出书面裁定才能查阅。

[4]

　　可见，按美国法律，债权人可以自行查明债务人的财产线索，可以委托私人侦探。

法院也可在强制执行程序中可设有补充程序，并设有专门的罪名威慑违抗行为。

当原告提出一定证据证实被告有偿还债务的能力时，法院可在补程序中由原告对被告进行反询问，当证明被告有偿债能力时，命令被告偿还，如被告违抗，则可以宣告被告藐视法院罪，此时被告有责任举证自己主张。

依英国法律，原告可以主动请求法院要求被告或被告的代表出席听审会，口头答复问题。

法院可以命令被告出示与上述问题有关的证据材料，这等以被告有了举证责任，并且该责任在一定情况下还及于第三人。

总之，从以上可得出，英美国家有执行程序设定有举证责任制度，特别是对被告的举证责任有较为明确的规定。

　　三、我国《民事诉讼法》建立执行举证责任制度的依据

　　执行举证概念虽然未在已有的法律体系中体现出来，但在理论、法律和实践中还是能够找到它的依据。

当前，理论界已普遍认为，执行权具有司法权与行政权的双重属性。

有的学者甚至认为民事执行行为是以保证法院实现司法职能为基本任务的行政行为，因此是一种新型的权力，具有司法行政权的性质[5].“从其形式与内容来看，民事执行权应是介于司法权与行政权之间的一种权力。

它既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权，而是处于二者之间的一种边缘性权力。

”[6]如搜查、扣押、拍卖等执行行为具有明显的确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点，而执行异议等行为却又明显具有消极性、被动性等司法行为的特点。

因此执行实施行为与执行裁判行为都应包括在整个执行程序之中。

所以应设立举证责任制度。

再者，我国的民事诉讼法第六十四条规定：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。

”这一规定作为民诉法总则的规定，是指导分则包括执行程序总原则。

也就是说举证责任原则，应贯穿执行活动的始终。

进入执行程序的案件，权利、义务的实现也离不开证据。

被执行人是否有给付能力、作为能力，必须凭证据说话，不能凭感觉议表象。

《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十八条规定：

“申请执行人应当向人民法院提供所了解的被执行人的财产状况及线索，被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”。

　　这一新的规定，很明确的提出了申请执行人和被执行人的举证责任问题。

为人民法院的执行举证提供了法律上的依据。

另一方面，从司法实践看，近几年来，“执行难”已成为困扰法院工作的一大难题。

围绕执行难问题，各地法院进行了积极实践和大胆探索。

申请执行时，要求申请人书面提供被执行人的财产状况，作为申请人的证据之一;法院在执行中，要求被执行人填报收入、财产状况等登记表。

还有的通过公布被执行人名单、号召群众积极举报被执行人的财产状况，并给予奖励;有的法院还大胆尝试“开庭执行”、“听证执行”等。

对于无能力履行的，则要求所在地的基层人民政府、行政单位出具合法有效的证明，才能依法中止或终结执行。

对于个别确实无能举证的，人民法院则通过调查、查询、委托审计、审查企业财务、搜查等办法，收集证据。

这些措施的综合实施，实实在在的解决了许多问题，引起了许多法学家的重视，值得在以后的立法工作中注意和吸取。

　　四、借鉴英美国家法律构建我国执行程序举证责任制度

　　查清被执行人可供执行的财产状况是执行程序中的关键所在。

在执行程序中合理的分配各方的举证责任，是提高执行效率，保障司法独立与公正的关键。

所以笔者建议，在立法上应在执行程序中借鉴英美国家的有关规定，确定我国的执行举证责任制度，在具体的执行工作中，合理分配举证责任。

（一）我国目前执行程序证明责任分配的相关法律规定

　　虽然我国在民事、刑事和行政诉讼程序中均规定了相应的证据制度规则，但是这种证据制度还未延伸到执行程序，因此在执行程序中没有关于证据制度的法律规定。

根据新修订的《民事诉讼法》第二百一十七条规定：

“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。

被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定：

“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。

被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。

”这样就为申请执行人和被执行人的举证责任提供了法律依据，而且也相应的规定了如果被执行人不履行举证义务可以采取的强制措施。

但是在实际执行工作中，这样的法律规定对于双方当事人来说是形同虚设的，因为对于申请执行人来讲，他并不因不履行该项规定而承担相应的法律责任，因此，不足以说明举证责任由申请执行人负担。

对于被执行人来讲，其是否提供了真实的财产状况仍需执行人员的核实或调查，而且被执行人只要提供了一部分真实的财产，这样执行人员就无法依据民事诉讼法的规定对其采取强制措施，而对于被执行人的其他财产执行人员就无从得知了。

（二）设置执行程序中举证责任制度的构想

　　在执行程序中实行和完善举证责任，是保障执行程序公正、公平、化解执行风险的实际需要，同时也是提高执行效率、缓解执行积案压力的有效手段。

在执行程序中，由于各方当事人的法律地位、证明能力及相关的法律关系各不相同，因此，对他们的举证责任的设置也要不尽相同，要根据具体情况具体分析。

　　1、借鉴美国法律，完善申请执行人的举证责任规定，并赋予一定的调查权

　　从我国目前法律规定来看，对于申请执行人举证的范围根据不同的执行阶段可分为证据材料和证据线索两大类。

　一是在提出申请阶段，申请执行人只需提供的证据材料包括：

生效法律文书、证明自己身份的证明材料、自己的联系方式、被执行人的住址或办公地点、被执行人的工作单位或其他职业、被执行人的联系方式。

二是在执行阶段，申请执行人需提供的证据材料包括：

被执行人可供执行动产和不动产及其所在地、诉讼阶段采取保全措施的财产及财产保全的有关证明材料、对中止执行、暂缓执行、不予执行等提出异议时，提供支持其异议的证据材料。

申请执行人需提供的证据线索包括：

除动产、不动产以外的被执行人的其他财产线索，如被执行人的收入、存款、股权、股票、债券、基金等线索;被执行人的到期债权及收益线索;被执行人的行踪和隐匿财产的线索。

如果申请执行人提供不出以上证据材料和线索将承担债权不能实现或其主张不被支持的法律后果。

　　笔者认为我国的申请执行人大多是弱势群体，在目前的制度规定下，难于提供有效被执行人具有偿债能力的证明线索。

我们应学习借鉴美国法律的相关规定，完善申请执行人对被执行人财产线索的调查权力。

对被执行人的财产状况最关心，对被执行人可供执行的财产进行调查也最有积极性，应当借美国的通行做法，明确规定申请执行人在执行过程中提供可供执行的财产或线索。

同时，在申请执行人并无足够的手段和途径对被执行人的财产状况进行调查的情况下，如果单纯地强调其提供被执行人财产的义务和责任显然有失公平，因此，应同时赋予其更广泛的调查手段和途径，确立协助调查令制度。

制度上，执行机构可以根据申请执行人的申请，向申请执行人或其代理律师发出协助调查令，写明调查人姓名、具体调查事项、有效期限以及当事人姓名和案由，还需注明申请执行人或其代理律师持人民法院协助调查令进行调查，视同执行人员的调查，有关单位和个人必须协助。

如果调查义务人拒不接受调查或者不如实反映情况的，按拒不协助法院执行的行为处理。

[7]执行机构可以对其采取强制措施，以方便申请执行人或其代理律师调查被执行人的可供执行财产。

　　2、借鉴美英两国的规定，完善被执行人的举证责任制度

　　当前，我国新修订的《民事诉讼法》第二百一十七条规定：

“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。

被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定：

“……被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。

”

　　由此可以看出被执行人应负担的举证责任包括两个方面：

一是明示财产责任。

被执行人如未按期履行义务而又不希望被采取强制措施，就必须证明自己确实没有或暂时没有履行能力，以证明自己并不是故意不履行义务。

而修订的民事诉讼法已明确规定了，被执行人需要举证其在收到执行通知书之日起前一年的财产情况，而对被执行人不履行真实报告义务的，将受取拘留、罚款的惩罚。

而被执行人承担的明示财产的责任范围主要包括：

工资收入及其他收入、家庭共有财产、到期债权或其他收益等。

二是相对于执行程序中采取的执行措施或对执行依据提出异议时，应提交支持其异议理由的证据材料。

　　笔者认为，仅仅只有以上规定还不够，我们有必要进一步明确制度，即在执行工作中，如果执行法官发现被执行人确有拒绝财产申报、作虚假申报等行为，可在作出处罚后令其再次申报。

如果再次申报后仍有证据证明后一申报也是虚假的，则应追究其刑事责任，[8]我国可按照《刑法》第313条规定追究刑事责任。

这种做法不仅有利于被执行人恪守诚信原则，而且对整个社会信用秩序的建立也会产生积极的影响。

[9]全面的财产申报，还可以有效衔接相关的法律制度。

《合同法》第73条、第74条分别确立了债权人的撤销权与代位权，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》也专门规定了对第三人到期债权的执行问题。

被执行人如实申报财产可以较好地实现上述制度的衔接配套。

具体言之，要求被执行人如实申报其在一定期间内发生的财产转让，包括有偿转让与无偿转让，此可为申请人行使撤销权诉讼提供方便，另一面也为申请人申请对第三人到期债权的执行和行使代位权诉讼提供了信息。

[10]

　　从以上规定看，我国法律对于被执行人的举证责任只是在被执行人和法院之间，缺乏申请执行人的参与性，对案件执行难的问题不清楚，从而对法院的执行工作也不理解，以致经常出现执行法官“吃力不讨好”的局面，工作上经常处于被动情况。

为解决这一被动局面，扩大申请执行人的参与性，笔者认为可以从以下渠道着手：

　　一是借鉴美国法律，完善相关规定，可以在执行程序中设定特殊反询问程序。

即当申请执行人提出一定证据证实被告有偿还债务的能力时，法院可在补程序中由原告对被告进行反询问，此时被告主张无偿债能力时，则有责任举证自己主张，当被告无充足理由证明自己无偿债能力时，命令被告偿还，如被告违抗，可以拘留被告，必要时可以按《刑法》第313条规定追究刑事责任。

当然为了树立司法权威，最好也设置一个概括性罪名——藐视法院罪，并且处刑要比《刑法》第313条更以严厉。

　　二是借鉴英国法律，在执行程序中设置一个听审程序。

规定原告可以主动请求法院要求被告或被告的代表出席听审会，口头答复问题。

法院有权命令被告出示与上述问题有关的证据材料来证明自己的主张，并且该责任在一定情况下还及于第三人。

　　3、借鉴英国的法律规定，完善第三人的举证责任义务

　　英国法律规定，在支援程序的发现程序中，审问权力适用于扣押第三人持有财产程序中绝对裁定项下的第三人。

这里所指第三人是对被执行人负有到期债务的人。

我国民事诉讼法中并没有关于执行第三人到期债权的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：

“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：

“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。

……（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。

”第63条规定：

“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

”

　　从以上相关法律、司法解释的规定可以看出，在执行程序中对第三人提出的异议是不进行实体审查的，第三人只要不提出“自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系”的异议外，其提出的其他异议均给予支持。

笔者认为，我国目前这样的规定不够科学，我国对案外人的举证责任规定看，是对其主张进行实体审查的，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中用了6个条款来规定对案外人异议的处理，从中可以看出，案外人对执行标的提出的异议理由要有足够、充分的证据予以支持。

　　所以我们对第三人的举证也应进行实体审查，应借鉴英国法律，规定这种对第三人到期债权执行时提出的异议应给予一定程度上的审查，应由第三人针对履行到期债务的通知提出异议理由和支持其理由成立的相关的证据材料，这就应明确第三人举证责任的范围也仅仅包含支持其理由成立的证据材料，这样就审查程序来讲更具有公正性，更能保护申请执行人的合法权益。

　　五、人民法院在执行程序中应坚持的举证责任负担原则

　　实施执行程序举证责任制度，并不是说人民法院在执行工作中可以中立化、被动化，只等待申请执行人提供执行线索，或期待被执行人主动履行、信赖合作。

反之，执行工作是人民法院的一项基本工作职责，应是主动的、自觉的，应明确规定在申请执行人自行调查有困难的情况下，根据申请执行人的申请，执行法院有义务对被执行人的财产状况进行调查。

因此，笔者认为，人民法院在执行工作应遵循好以下原则：

（一）申请执行人提供线索与法院依职权调查相结合的原则。

在执行程序中当事人举证也应参照民事审判程序中的证据规则，依照《民事诉讼法》的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

这就是说在当事人无法提供相应的证据的情形下，可以提出申请由法院依职权进行调查，在这种情况下就要严格把握对“客观原因”的理解，包括因不可抗力不能收集的证据和因无法定职权不能收集到的证据两种情形。

（二）保护弱势群体（申请执行人）的原则。

在执行过程中，大多是因为被执行人未主动履行生效法律文书确定的给付义务而迫使申请执行人提出申请，而申请执行人在权利未受实现的情况下，可以看作是一个执行程序中的弱势群体，这样，对申请执行人可以提供出的与被执行人及被执行财产相关的证据就不宜过于严格，申请执行人生活困难的不应过于机械地要求其必须提供有关证据或线索，而应由法院依职权进行调查收集证据，这样更有利于保护申请执行人的权益。

　　（三）实行执行中止、终结听证原则。

结合北京、广东、江苏等地法院制订的“执行听证规则”，笔者认为对当事人不服中止或终结执行裁定的，应实行执行听证制度。

执行过程中经常遇到且对申请人利益影响极大，甚至可以说是“执行难”得以存在的毒瘤所在的“烂中止”、“烂终结”现象却不能按常规去分配举证责任。

在司法实践中，对“中止”、“终结”提出异议的往往都是申请人，因为案件搁置下来对他们的利益损失最大。

如果这时还要让申请人举证认为“程序暂停”不合法，就明显不符合“先取证，后裁决”的原则。

前文已述，在执行实施阶段，执行部门所采取的执行措施具有行政权的性质。

因此执行部门应当遵循“先取证、后裁决”的法定程序规则，不得在没有事实根据的时候作出任何决定，否则，就是程序违法或滥用职权。

进入执行异议阶段后，应将原做出“中止”、“终结”裁决的组织作为审查对象之一，并要求其对搁置执行程序的行为负举证责任，还当事人一个明白，这充分体现了“阳光执行”的要求。

[11]

　　实践表明，在我国财产监管制度不健全、社会信用制度不发达和信息公开机制还存在一些问题的情况下，过于强调或者忽视申请执行人、被执行人和执行法院任何一方的举证责任是不利于化解执行难问题。

比较借鉴美英两国关于举证责任制度的成功经验有利于促进我国执行制度的完善，在具体强调、细化申请执行人、被执行人举证责任的同时，并对人民法院调查财产的职责作出明确的规定，最大化发挥民事执行举证责任制度的功能，促进我国执行难问题的解决。

这一举证责任制度的构建必将为我国执行工作的健康发展提供有力的制度保障。