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(2)监管对象——不光光是对银行的监管
●全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。
银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。
●对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其它金融机构的监督管理。
●经银监会批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动。
(3)监管目标:
促进银行业的合法、稳健运作,维护公众对银行业的信心,同时保护银行业的公平竞争,提高银行业的竞争能力。
(4)监管原则:
●依法、公开、公正和效率原则。
●独立性原则。
监督机构及其工作人员依法履行监督管理职责,受法律保护。
政府、社会团体和个人不得干涉。
●协同原则:
和中国人民银行、国务院其它金融监管管理机构建立监督管理信息共享机制。
2)中国人民银行(以下“央行”)。
◆自从银监会设立、银监发颁布以后,央行的银行业监管职责绝大部分转归银监会负责,央行只保留一小部分监管职能,而以制定和执行货币政策以维持币值稳定、促进经济发展为其主要职能。
3)国务院其它金融监管管理机构——财政部,主要是金融类企业的国有资产管理职能。
2、主要监管法律法规
1)《银监法》
2)《中国人民银行法》
3)《商业银行法》
3、问题讨论——委托贷款问题
三、证券监管
1、证券概念
1)证券法的证券的法律特征:
2)证券法的原则:
2、中国证券监督管理委员会(以下“证监会”)
1)监管职能
2)对证券公司的监管:
3、问题讨论——委托理财
金融证券监管法规
【关键词】金融,金融证券监管,金融证券监管法律关系,金融监管机关,银行业监管,证券业监管,银监会,央行,证监会,监管职责,委托贷款,委托理财
【教学重点】由于金融证券监管涉及面实在太广,授课仅限于金融证券监管法律法规的基本知识以及监管机关的监管职责
【思考】金融证券监管与国有资产保护及评估有何联系,金融证券监管法律法规与国有资产保护及评估有何联系,国资委对于国有资产的管理以及不良资产的管理是否属于金融监管的范畴?
一、金融监管的背景
自从1997年的东南亚金融风暴以来,金融监管越来越被人们所重视。
1997年,以泰国金融危机为爆发点,发生了亚洲有史以来规模空前的金融危机,迅速席卷了整个东盟地区,并向亚洲和世界其它的国家和地区漫延,这场金融危机使各国的金融市场处于严重动荡中。
这场金融危机为什么会突然出现?
主要是:
第一,金融的短期监管不力,金融衍生工具的快速发展大大削弱了金融监管;
第二,金融监管缺乏长期的监管规划,表现为:
过度的投资和投资结构的不合理,经济宏观调控不力,大量资产投向房地产,基础设施投资不足,形成经济发展的瓶颈;
第三,外汇监管不力
二、概论
金融是现代经济的核心,又是高风险行业,风险和危机时刻存在,防范和化解金融风险、避免金融危机是金融市场的永恒主题,金融监管的重要性显见一般。
然而,一个有效监管、适度监管的金融监管法律体系又谈何容易。
金融领域广泛而又复杂,涉及的金融机构或金融实体种类繁多,有最典型的银行,也有不太典型的城市、农村信用合作社等,还有在业务差别更大的证券、保险、期货、基金、信托、清算登记、财务、典当、资产管理等公司。
尽管这些公司、实体均涉足金融业务,但业务间的差别巨大,经营上也有很大的不同,可谓千差万别。
涉及的法律法规数不甚数,有银行业监督法律法规,证券业监督法律法规,保险业监督法律法规,货币、外汇监督法律法规,期货市场监督法律法规,金融衍生工具市场监督法律法规等等。
由此,金融监管的主管机构也有多个,有央行负责制定执行货币政策、很少一部分的金融机构监管以及货币、黄金等等市场的监管,银监会负责银行业监管,证监会负责证券业及期货业监管,保监会负责保险业监管,国家外汇管理局负责外货监管,财政部负责金融机构的国有资产管理以及金融机构的财务监管等等。
金融证券不是一个很规范科学的概念。
金融,就字面而言,就是货币的转移,资金的融通。
是指银行等金融机构为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。
金融是商品经济高度发展的产物,它连接生产、交换、分配和消费各环节,是社会生产和再生产经济活动的核心。
证券本身就是一个极其重要的金融领域。
金融证券监管是指银行、证券公司等金融机构的设立、业务经营及其它活动所进行的监督管理,包括金融机构的自我监督管理和有关机关对金融机构进行的外部监督挂历。
后者是指国家各有权机关对金融机构及其活动所进行的监督和管理。
今天所指的金融证券监管是指后者,即国家有权机关对金融机构的外部监督管理。
金融监管是一种行政权力,目的在于保障金融体系的安全和秩序,促进金融、经济的健康发展。
金融监管是一项系统过程。
从横向看,包括金融机构、金融业务和金融市场的监管。
从纵向看,包括金融机构和金融市场的设立、变更、终止和金融机构业务经营活动的全过程监管。
鉴于金融领域太过庞大,金融活动太过错综复杂,由于授课的时间限制,在此仅较具体地银行业监管和证券业监管。
金融证券监管法律关系调整的是金融监督管理机构对于金融市场参与者进行领导、组织、协调、监督等活动过程中所发生的纵向监管关系,具体为:
1)央行因货币发行和货币流通而同各类金融机构与非金融机构之间所形成的货币发行关系、现金与转帐结算流通管理关系;
2)金融主管机关因各类银行、非银行金融机构的设立、变更、接管和终止而产生的主体资格监管关系。
3)金融主管机关对各类金融机构业务活动进行的业务行为监管关系。
包括存贷款管理、结算管理、信托管理、保险管理、证券发行管理交易等管理。
4)金融主管机关对金融业务的从业人员以及金融机构的高官人员的资格监管;
5)金融主管机关对非金融机构和个人非法从事金融活动的调查和处罚所产生的金融行政处罚关系。
这里主要指对非法设立金融机构、非法吸收公众存款、非法集资、非法发行和交易有价证券等行为进行调查处罚形成的关系;
6)其它金融监管关系。
金融证券监管法律关系不同于一般监管法律关系的特点是,主体是金融监督管理机构和金融机构或金融实体;
客体是一般是作为物的货币、金银或有价证券。
(1)银行立法
a.金融组织法规:
《中华人民共和国银行管理暂行条例》(1986年1月7日国务院发布)、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(1994年2月25日国务院发布)、《金融机构管理规定》(1994年8月5日中国人民银行发布)、《中国人民银行稽核工作暂行规定》(1985年7月5日中国人民银行发布)、《金融稽核检查处罚规定》(1989年5月5日中国人民银行发布)、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》(1994年2月15日中国人民银行发布)、《城市信用合作社管理规定》(1986年7月17日中国人民银行发布)、《农村信用合作社管理暂行规定》(1990年10月12日中国人民银行发布)、《金融信托投资机构管理暂行规定》(1986年4月26日中国人民银行发布)、《关于组建城市合作银行的通知》(1995年9月7日国务院发布)、《典当行管理暂行办法》(1996年4月3日中国人民银行发布)、《企业集团财务公司管理暂行办法》(1996年9月27日发布)等。
b.银行业务法规(存款、储蓄、贷款、利率、结算):
《信贷资金管理暂行办法》(1994年2月15日中国人民银行发布)、《中国人民银行对金融机构贷款管理暂行办法》(1993年3月3日中国人民银行发布)、《中国人民银行对信托投资机构资金管理暂行办法》(1986年12月24日中国人民银行发布)、《储蓄管理条例》(1992年12月11日国务院发布)、《借款合同条例》(1985年2月28日国务院发布)、《利率管理暂行规定》(1990年12月11日中国人民银行发布)、《专项贷款管理制度》(1986年12月24日中国人民银行发布)、《国务院关于加强借用国际商业贷款管理的通知》(1989年1月12日发布)、《同业拆借管理试行办法》(1990年3月8日中国人民银行发布)、《信用卡业务管理办法》(1996年4月5日中国人民银行发布)、《贷款通则》(1996年6月28日中国人民银行发布)、《银行结算办法》(1988年12月19日中国人民银行发布)、《银行帐户管理办法》(1994年10月9日中国人民银行发布)、《违反银行结算制度处罚规定》(1994年10月9日中国人民银行发布)、《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》(1993年12月11日发布)、《境内机构对外担保管理办法》(1996年9月25日中国人民银行发布)等。
(2)货币立法
a.人民币法规:
《中国人民银行货币发行管理制度(试行)》(1988年3月30日发布)、《中国人民银行关于专业银行存取现金的暂行规定》(1985年12月9日发布)、《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》(1993年1月20日国务院发布)、《关于残缺人民币兑换的规定》(1965年9月28日中国人民银行发布)、《现金管理暂行条例》(1988年9月8日国务院发布)等。
b.外汇法规:
《中华人民共和国外汇管理条例》(1996年1月29日国务院发布)、《违反外汇管理处罚实施细则》(1985年4月5日国家外汇管理局发布)、《银行外汇业务管理规定》(1993年1月11日国家外汇管理局发布)、《非银行金融机构外汇业务管理规定》(1993年1月1日国家外汇管理局发布)、《中国人民银行关于进一步改革外汇管理体制的公告》(1993年12月28日公布)、《结汇售汇及付汇管理暂行规定》(1994年3月26日中国人民银行发布)、《外汇帐户管理暂行办法》(1994年4月1日中国人民银行发布)等。
c.金银法规:
《中华人民共和国金银管理条例》(1983年6月15日国务院发布)、《对金银进出国境的管理办法》(1984年2月1日中国人民银行、海关总署发布)等。
(3)票据立法
《银行结算办法》(1988年12月19日中国人民银行发布)、《商业汇票办法》(1993年5月21日中国人民银行发布)、《关于汇票背书转让有关法律问题的批复》(1993年7月27日中国人民银行批复)、《上海市票据暂行规定》(1988年6月8日上海市人民政府发布)等。
(4)证券立法
《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(1992年12月17日)、《企业债券管理条例》(1993年8月3日国务院发布)、《股票发行与交易管理暂行规定》(1993年4月22日国务院发布)、《禁止证券欺诈行为暂行办法》(1993年9月2日国务院证券委员会发布)、《证券交易所管理办法》(1996年8月21日国务院证券委员会发布)、《证券业从业人员资格管理暂行规定》(1995年5月1日国务院证券委员会发布)、《关于股票发行工作若干规定的通知》(1997年1月16日中国证监会发布)、《关于股票发行与认购方式的暂行规定》(1997年1月16日中国证监会发布)、《证券市场禁入暂行规定》(1997年3月4日中国证监会发布)等。
(5)信托立法
《金融信托投资机构管理暂行规定》(1986年4月26日中国人民银行发布)、《国务院关于整顿国内信托业务和加强更新改造资金管理的通知》(1982年4月10日)、《金融信托投资公司委托贷款业务规定》(1993年3月8日中国人民银行发布)等。
(6)保险立法
《中华人民共和国财产保险合同条例》(1983年9月1日国务院发布)、《保险企业管理暂行条例》(1985年3月3日国务院发布)、《铁路旅客意外伤害强制保险条例》(1951年政务院财经委员会发布)、《飞机旅客意外伤害强制保险条例》(1951年4月24日政务院财经委员会发布)、《轮船旅客意外伤害强制保险条例》(1951年4月24日政务院财经委员会发布)、《保险管理暂行规定》(1996年7月13日中国人民银行发布)等。
三、银行业监管
2003年3月,经十届全国人大一次会议审议了国务院机构改革放案,银监会作为金融监管的独立机构应允而生。
4月28日,银监会终于挂牌成立,作为国务院直属的正部级事业单位独立设置。
2003年12月27日第十届全国人大常委会第六次会议通过《中华人民共和国银行监督管理法》(以下“银监法”),同时对《人民银行法》和《商业银行法》进行了相应的修改。
银监会成立的目的在于明确中国银行行业监管的目标、原则,确定监管机构的法定地位和职责,加强和完善监管手段,规范监管程序,推进我国银行业监管向国际最佳做法靠拢,实现从合规监管向风险监管的转变,从而提高我国银行监管的有效性。
●依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。
●依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
●申请设立银行业金融机构,或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
●银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。
需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。
●对银行业市场准入实施管制。
未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
●对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
●依照法律、行政法规制定审慎经营规则,即风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
●对银行业自律组织的活动进行指导和监督。
银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。
●国务院银行业监督管理机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。
(2)监管对象:
a)依法、公开、公正和效率原则。
b)独立性原则。
c)协同原则:
自从银监会设立、银监发颁布以后,央行的银行业监管职责绝大部分转归银监会负责,央行只保留一小部分监管职能,而以制定和执行货币政策以维持币值稳定、促进经济发展为其主要职能。
央行保留的银行业监管职能——监测金融市场的运行情况,对金融市场实施宏观调控,促进其协调发展,具体是:
●依法监测金融市场的运行情况,对金融市场实施宏观调控,促进其协调发展;
●当银行业金融机构出现支付困难,可能引发金融风险时,为了维护金融稳定,中国人民银行经国务院批准,有权对银行业金融机构进行检查监督”
●依法管理金融机构反洗钱工作;
●负责信贷征信业管理活动;
●监督管理全国银行间债券市场、同业拆借市场、银行间外汇市场和黄金市场,审批商业银行结售汇业务等监管职责
3)国务院其它金融监管管理机构——财政部
监管职能——主要是金融类企业的国有资产管理职能:
●负责金融机构国有资产的基础管理工作,组织实施金融机构国有资产的清产核资、资本金权属界定和登记、统计、分析、评估;
●负责金融机构国有资产转让、划转处置管理,监交国有资产收益;
●拟订银行、保险、证券、信托及其它非银行金融机构的资产与财务管理制度并监督其执行;
●指导地方金融机构资产和财务监管工作。
整合中国人民银行对银行、资产管理公司、信托投资公司及其它存款类金融机构的监管职能和中央金融工委的相关职能,统一监督管理银行资产管理公司信托投资公司及其它存款类金融机构。
性质上,不是组织法而行为法。
具体说,银监法不是一部关于国务院银行业监督管理机构的行政组织法,而是关于银行监督管理行为的市场规制法。
一方面要突出人民银行制定和执行货币政策的宏观调控职能,另一方面要恰当协调人民银行与银监会的关系:
银监会对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其它存款类金融机构实行统一监督管理;
人民银行制定和执行货币政策、防范和化解金融风险的宏观调控与银监会的金融监管互相补充、互相促进。
从法律上分清央行和银监会的职责,为这两个机构依法行政提供法律依据,同时为银行业的进一步发展留下空间。
企业之间的相互借贷问题,我国现行法规是予以禁止的,这也是我国银行业监管的一项基本内容。
有关法律规定的情况是:
●1981年1月29日国务院《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》规定:
“一切信贷活动必须由银行统一办理,任何地方和单位不许自办金融机构,不许办理存款贷款业务,不许自行贷款作基本建设。
”
●1995年7月27日起试行的《贷款通则》第五十七条规定:
“各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。
企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务。
尽管在我国法律体系——法律、法规、部门规章中,只有在部门规章,即《贷款通则》中,企业间借贷被明令禁止,但在我国的司法实践中,企业间借贷一直是作为《合同法》第五十二条(五)“违反法律、行政法规的强制性规定。
”来理解并判无效的。
由于禁止企业间借贷是我国转型经济时期的一种无奈选择,国家注意到了这种“禁令”带来的种种弊端,因此中央银行允许采取一些变通方式,比如说以委托贷款的形式实现企业间资金融通。
但这种变通的方式,却引发出许多法律问题,由此导致1997年12月13日最高人民法院公布《关于审理存单纠纷案件的若于规定》。
委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。
贷款人(受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。
”(96《贷款通则》)。
实践中,一般有两种操作,即背靠背的委托贷款和三方协议的委托贷款。
特别是在背靠背的委托贷款合同中,由于涉及有两个合同构成,一个是贷款企业与银行的委托合同,另一个是银行与借款企业的借款合同。
由于合同的相对性原则,借款企业不依借款合同归还银行的贷款,从而(银行)不能返还资金给贷款企业时,从而引发各种情况的金融欺诈,也涌现出了大量的金融掮客。
金融掮客就是那些在金融活动中从事非法居间行为的人,他们不具备经纪人的法律资格,在出资人、用资人和金融机构之间大行其道,非法收取高额中介费用。
掮客行为分为通过金融机构和不通过金融机构两大类型,具体有如下几种表现形式:
(1)出资人通过金融掮客由掮客直接将款项交与用资人,由用资人或者出资人从高额息差中向掮客支付中介费。
这在1998年进行金融整顿以后,尤其是在今天银行存贷秩序比较规范和存款利率比较低的情况下较多发生,主要表现为企业与企业之间的同业拆借行为。
(2)出资人通过掮客的介绍由出资人将款项直接交与用资人,由用资人或出资人向掮客支付中介费,与第一种相比,第二种的风险要小一些。
(3)“手拉手贷款”形式,即掮客介绍出资人将钱款存入某金融机构,再由出资人指定金融机构将钱款贷给某用资人,金融机构向出资人出具存单、进帐单、对帐单或存款合同,由用资人支付高额利息并向掮客支付中介费。
“手拉手贷款”方式实际上让金融机构起了一个保险杠的作用,但一旦资金收不回来,银行则要承担相应的责任。
(4)明知或应知用资人无偿还能力,或者明知用资人名为用资实为诈骗,金融掮客为获取高额中介费,通过金融机构介绍出资人将资金借贷给“用资人”使用。
(5)掮客与金融机构的工作人员或者“用资人”以非法占有为目的,通过金融机构将出资人介绍给“用资人”,往往是金融市场大波动的始作俑者。
[问题]
《合同法》第四百零二条规定:
“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
”由此,在合同法颁布后,委托贷款合同是否可以直接以此条规定处理?
企业间借贷的禁止是否可以通过此条予以规避?
对此,是否还是银监会的监管内容?
如果监管,监管什么?
四、证券监管
证券是表示一定权利的书面凭证,即记载并代表一定权利的文书。
从广义上讲,证券包括资本证券、货币证券和货物证券。
我国目前证券市场上发行和流通的资本证券,主要包括股票、债券、证券投资基金券以及国务院依法认定的其它证券。
●证券是具有投资属性的凭证。
证券是投资者权利的在特,投资者的权利是通过证券记载,并凭借证券获取相应受益的。
●证券是证明持券人拥有某种财产权利的凭证。
证券体现一定的财产权利,如,股票代表股权,债券则体现的是债权。
●证券是一种可以流通的权利凭证。
即证券具有可转让性和变现性,其持有人可以随时将证券转让出售,以实现自身权利。
●保护投资者合法权益的原则;
●公开、公平、公正的原则;
●平等、自愿、有偿、诚实信用的原则;
●合法原则:
证券发行、交易活动必须遵守法律、行政法规;
禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。
●分业经营、分业管理的原则。
即证券法规定之“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”。
但在加入WTO的大趋势下,混业经营是必然趋势,目前也出现混业经营的雏形,比如银证通,也有混业经营监管机构的雏形,即肇始于2000年起的央行、证监会和保监会之间的联席会议。
●国家集中统一监管与行业自律结合的原则。
在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管理。
证监会根据国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》,属于国务院正部级事业单位,依法对全国证券业和期货业进行集中统一监管。
1)监管职能:
●依法制定有关
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