CMICMI模式下的电子提单及其法律问题Word下载.docx
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如果试图加快单证流转速度,它必须可以进行电子验单操作。
当然,鉴于当今的技术水平,这需要有一个单证标准化的过程。
由于在保持公开性与安全保障目标之间不免有些冲突,所以对商业人士来说,推行技术标准,使其商业流程标准化是相当必要的。
这些牺牲是否值得,也许在某种程度上要取决于现行单证在特定行业中被淘汰的可能性。
CMI模式系统以开放为基本原则,它运用仅由承托双方获知的密钥技术,从而使托运人(及以后的持有人)能将CMI所称的电子提单项下货物的支配和转让权让渡给后手持有人(第7条):
①由现在的持有人发出电讯,表明指示承运人让渡“支配、转让权”给拟定的(intended)新持有人的意图:
②承运人对此收讯信息加以确认;
③承运人应据第4条(除密钥外)将此信息向拟定的新持有人传递,此后④拟定的新持有人应通知承运人已接受此支配、转让权。
据此,⑤承运人应销毁旧的密钥而向新持有人发出新密钥。
由此可以看出,在CMI模式中的电子提单和普通提单之间有一处差异:
即一份通常的提单在交易者间可流转,直到卸货时才会回到承运人手中。
而CMI的电子提单在每次交易协议时均会回到承运人处。
实际上,每次交易均会由船方签发新的传送单证(新密码)给每一份交易中的受让方。
(CMI模式的电子单证不发生从交易一方与另一方间的传统提单的流转,实际上根本没有真正的纸质单证转让,只要信息内容进入主机存储区域即可。
同时,第4条允许拟定的新持有人通知承运人其拒受这一让渡,并要求承运人对此事保密,直至有新的持有人在合理的时间内接受。
此时,承运人应告知目前的持有人,现有密钥仍然有效。
据第7条,除有权要求承运人交付货物的当前持有人外,他人不可指定收货人或替代已指定的收货人,或向任何他人让渡提单项下货物的支配、转让权,从而确保在电子提单如同纸质提单一样流转,电子提单持有人具有纸质提单持有人同等的法律地位。
CMI模式的不足体现为:
①CMI显然未规定合同权利与义务随单证让渡。
这将造成若干承运人拒绝向最终持有人交货,最初托运人当然可以违约诉之。
然而,由于每一电子提单持有人提供一份新合约(新密码)及每一持有人在受让支配、转让权时接受之也不存在困难,无须立法,当事人之间就可将转让电子提单和让渡提单项下货物权利的流程运行自如。
②该系统对接受支配、转让权的持有人不支付货物价款的情况未作明确规定。
我们知道,前手持有人绝不能在权利让渡后仍保留用以对抗承运人任何货物上的权利。
否则,确已付款的后手持有人将无法获得有价值的货权保障。
但即使是电子单证有特殊的运作,这一问题并不妨碍买卖双方在电子贸易合同中以明示条款作相应的规定。
如:
对买方付款前保留货物处置权,或主张在买方不付款时再将支配、转让权让渡给他等等。
当然。
对卖方保护最为有力的方式是要求用信用单证的电子替代物支付,且仅将支配、转让权让渡给信誉良好的付款银行。
③是相关于②的问题,CMI规则未规定货物所有权转移内容,但甚至在通常转让作为物权凭证的纸质单证时也不一定会发生物权转移。
对当事人来说,在电子贸易提单和构成信用担保和其他合同中作相应恰当的规定是十分必要的。
我们当然也希望行业标准合同(或共同条件)的制定,类似如全球所熟知的CIF合同的买方可转售货物而无须进行复杂的谈判或另行起草合同文本。
所以这也成为法律界需要进行的工作之一。
但CMI模式系统的可行性仍占主流:
首先,至少它满足了上述最关键的要件,即承运人需要被明确告知最终收货人,并向其负有交货义务。
据第4条的规定:
电信具有类似于商业提单的证据功效,其注有托运人名称、货物说明、与纸质提单相同的描述和保留条款、装运和/或收货的日期、地点及援引的承运人运输合同的参照条款(以电子方式传送合同条款内容是不现实的)。
当然,如果当事人有使之具备其他证据功能的需要,也可协议增删上述条款。
其次,拟定的新持有人可在接受权利让渡前有机会审验电子证单。
若其拒受,就不获得对货物的任何支配、转让让渡权,如同纸质提单被拒收时,由卖方保留这些权利一样。
第三,就理论上而言,这一系统也向任何用户开放。
当事人可为组织成员,任何配备该系统必要技术的承运人也可操作该系统。
事实上,该系统仅要求所有当事人备有计算机、调制解调器(Modem)、电话、无线电或其他通信介质及技术即可。
当然,从整体的国际法律架构而言,必须承认目前对电子通信的保护还不甚理想。
由于目前以纸质文件单证为基础的法律结构(包括诸多的国际公约和国内立法)都是在尚不能清楚地预测到EDI的年代建立起来的,它们要求或假设一商业单证上包含“签名”的书面形式。
有时,还要求与“可转让”和提供“正本”相结合。
此外,加之传统的证据法也有赖于纸质记录。
当法律规定文件以书面形式时,它从没说这“书面”形式是“纸质”文件,但数百年来都是这样理解的。
直到目前纸质仍然是形成文件的最方便的方法。
这造成了计算机数据是否得到法律承认的不稳定性,因此交易当事人不愿接受电子记录而宁愿选择传统的纸质记录。
但是,上述原则应用于电子信息时就会面临巨大的困难。
因为电脑数据是贮存于电脑之中,不能是纸质单证意义上的正本文件。
因为它所代表的只是某一时刻电脑存贮器的状况的电子记录,由电脑提供的信息更没什么“正本”可言。
然而,电脑的运用使得信息无需纸质就能得到和看到。
那么,是否在电脑屏幕上即可用和可视的、且包含着与纸质单证相同的信息,能被视为“书面”?
或者说,“书面”的传统内涵应予以扩展?
CMI的《电子提单规则》未作直接的表态,但目前商业实践中已有倾向表明,将采纳电子记录作为证据。
由于电子记录有稍纵即逝的特性,相对于被采信作为证据、具有有形特质的商业纸质单证而言,它运用的是磁介质载体,其数据内容可随时更改、增删,却不易为人所洞察。
所以有人建议,鉴于计算机记录极易误化,自然较之纸质记录更须审慎采信。
因此,在整体运作中采用严格的程序是特别重要的。
即使在电子记录仅在交易双方之间作为可接受的证据时,我们也必须找到某种方式以确保所有变更显而易见,且能被证实。
当事双方需协议若干标准以确保信息精确发送,并送达受领者,且其间的任何变更均有记录。
CMI规则第3条规定了国际商会所制定的《电传交换贸易数据统一行动守则》(UNCID—TheUniformRulesofConductforInterchangeofTradeDatabyTeletransmission)类似标准,对当事双方行为予以规范。
如第10条规定了保留商业数据,以此确保恰当记载每次变更。
若UNCID类的行动守则可采纳的话,那么电子单证不能作为证据使用也就毫无道理了。
上述技术和法律架构,以电子提单替代纸质提单,确保所有权、推定占有和合同权利义务的转让是可能的。
它能向当事人提供至少目前纸质单证可达到的安全保障。
国际海上运输领域统一法律的必要性以及对CMI和UNCITRAL的挑战
1979年议定书(关于特别提款权规定的议定书)构成。
此后,海牙规则被国际社会广泛接受,其关于海上货物运输的法律制度几乎为全球航运界所统一采用。
随1978年联合国海上货物运输合同公约(汉堡规则)的产生,围绕国际统一法律制度的讨论开始了。
最近,一些国家对其法律作以修改,在一定程度上吸收了海牙规则和海牙—维斯比规则所没有的,但为汉堡规则所规定的内容。
结果加剧了各种法律制度的差异。
这些国家或地区立法的典型代表有:
中国海商法,斯堪的纳维亚海上货物运输法以及美国海上货物运输法的修正法案(USCOGSA1999)。
显然,此发展将最终导致80年前成功的统一运输法律领域产生分化。
对此的关注促使执行委员会着手开展统一海上货物运输法领域的工作。
在1990年CMI巴黎第34次国际会议上,一项涉及海牙—维斯比规则若干问题的报告被采纳并据此建立了可行的解决办法1。
在以后的几年中,这一方案得到不断发展并在1997年CMI安特卫普千年会议中又提交一项报告供大会深入讨论。
2CMI的立法委员会在1999年的会议上制订出一项最终报告,以此作为这一领域进一步立法的基础,并将所涉问题列入政府间国际组织的未来的议事日程。
3开展这项工作是基于一些政府认识到对目前国际海上货物运输法律制度修改被证明是必要的,国际社会应重新审视责任原则以适应现代海上运输领域的发展。
然而,政治环境对有效地取代海牙规则对有效地及其议定书以及汉堡规则在很长时间内没有受到重视。
但是在现存的法律制度中增加另一个新的制度,是与统一国际海上货物运输法律制度的初衷背道而驰的。
二、CMI的工作组织
UNCITRAL已经表明,CMI协同所有相关的国际组织,领导和组织上述运输法领域的统一化工作。
CMI也已经接受了这一挑战,开始着手组织CMI的这一新工作,并且确立和其他与这项工作有关的国际组织合作的方法。
(i)指挥委员会认识到这一工作将构成一个主要方案,需建立一个指挥委员会以协调各个工作组和国际分会间的工作以及与相关的国际组织和政府间国家组织保持长期对话。
(ii)运输法问题工作组(涉及提单作用和运输法中其他问题)在这个工作组和其他国际分会中,所有未经国际条约统一的运输法问题将得到进一步识别。
依CMI惯例,规则、贸易惯例和法律原则将收集组成海商典籍或商事典籍。
首先指挥委员会提请工作组注意在五个方面已经做出识别,这些以后笔者将详细介绍。
研究问题的可行方法是按照一件商业交易所涉及事务的时间顺序,然后识别对法律原则深入研究的法律领域,因为工作组和国际分会解决相关问题依据这些法律原则。
在UNCITRAL报告中列出的统一运输法工作同样包括责任问题,这已是不争的事实。
运输法问题国际分会的工作中涉及责任方面的问题最近被并入整个方案,当然,也被运输法问题国际分会取得的工作进展所采纳。
(iii)电子数据交换工作组如前所述,这一方案的范围是UNCITRAL在为电子商务制定规则的同时确立的。
那时,CMI电子数据交换工作组已经与UNCITRAL就制定1996年电子商务标准法1开展了密切的合作,协助起草了关于运输合同的(标准法第16条)和相关运输单据的特别规定(标准法第17条)。
CMI电子数据交换工作组不仅将继续协助CMI下属国际分会的其他工作,而且还要与UNCITRAL一道继续致力于统一国际电子商务领域的法律问题。
极有可能从这些专家的研究中产生对现代运输法的源源不断的挑战,它们无论是基于纸面还是电子信息,都应该被我们认真考虑。
三、运输法工作组的研究领域
(一)关于运输合同内部关系的问题现存的国际公约和大部分国内法关于海上货物运输的法律着重对责任和责任限制。
其核心条款是关于承运人的列明义务和权利,而对绝大多数问题未作回答。
也许对这些问题作以罗列能说明对海上货物运输合同当事人之间关系的研究所包括的范围。
首先,承运人在正常贸易情况下将面临三种合同当事人,他们都对货物有特殊的利益,都对承运人履行义务。
托运人,承运人与之订立合同并且在装货港或启运地从其手中接受货物;
收货人,通常由托运人在提单中指定。
或者是中间提单持有人(例如银行)。
1.对于对货物享有利益的当事人,承运人承担比海牙规则第3条更严格的责任。
更重要的是,他应凭交付提单把货物交付给合法的收货人。
另外,承运人享受前述公约所没有赋予的一些权利:
1保留权、留置权和其他针对货物享有的追偿权利;
2当对货物享有利益的人不接受货物交付时,对货物的处置权和变卖权。
2.一旦涉及托运人责任的研究,这一列举更令人印象深刻:
1商品/货物交付运输;
2以为适航条件包装货物;
3提供关于货物的资料和单据;
4支付运费;
5支付亏舱费、滞期费;
6支付共同海损分摊费用;
7指定安全港;
8在卸货港向承运人提交单据;
9在目的地提取货物。
3.以下列举,是关于对货物享有权利的人的一些新增的权利:
1在货物运输过程中就目的地/收货人(包括中止货物运输),交付货物的时间、地点,拆分交付或者替换运输单证的任何改变的指示权;
2在目的地要求交付货物。
基于此权利,有必要界定有权行使此权利的法定当事人及特定时间负有义务的当事人(托运人的身份)。
这一界定对确定这些权利和义务如何由托运人转移给提单持有人或收货人以及尽管运输单据已转让给第三方,托运人仍承担的责任范围,有密切关系。
(二)关于运输法律与买卖法律之间衔接的争议方法上的关键差异之一是从基础合同即买卖合同1角度看运输合同。
正是买卖合同,在国际商务中引发了运输买卖货物的需要。
也正是买卖合同,导致运输合同也必须包括大量特殊问题。
作为一个起点,买卖合同将决定是卖方还是买方需要提供运输(FOB是买方,CFR和CIF是卖方)。
这样,买卖合同将确定谁是运输合同的“真正的”当事方。
然而,现实表明在很多情形下,甚至在FOB买卖中,是卖方而不是买方被指定为托运人,而事实上仅有买方才是运输合同的当事人。
运输与交付货物、偿付价款都是现实操作中的主要项目。
然而,相对另外两个主要操作(交付货物和偿付货款)来说,运输合同有决定性作用。
在跨国买卖中,向买方交付货物需要用文件证明。
因此,贸易给运输单据又增加一些特征。
提单由此产生。
承运人(为实现买卖合同)在运输单据(提单和航空运单等)中需证明:
(a)承运人已经收到货物;
(b)装运日期;
(c)货物表面状况良好和数量合乎要求;
(d)货物已被装运于交通工具/承运航程指买卖合同预定地点,和证明已经履行了在FOB或CFR/CIF条款下交付的义务;
(e)运输成本和买卖双方费用的分配(CAD/运费已付等)。
一旦承运人已经收到货物,他就必须负责在目的地将货物交于收货人如买方。
此外,买卖合同要求卖方提供运输单据,首先作为发运的证明,而且为了让买方自由地将货物卖给第三方。
通过出具运输单据,首先是承运人和与之订立运输合同的对方,之间的单据承运人被牵连到买卖合同中。
承运人也牵连到买方的首要义务中去:
承运人的单据促使买方向卖方付款(信用证)。
而且,在买卖双方发生争议时,承运人又被卷入:
由于买方破产,卖方有权中止货物的运输。
货物质量的争议也涉及到承运人,因为货物在目的地的交付没被接受。
此外,很多的通知,如预计到港时间;
准备就绪通知书等对买卖合同的履行也很重要。
然后,运输法律必须解决谁能对承运人做法定的指示或可以决定改变运输合同条款的协议。
包装即使由FOB卖方完成,将既影响买卖合同又影响运输合同。
在集装箱作业中,不介入的FOB卖方事实上与集装箱装卸作业区合作,准备装载整箱货/拼箱货。
国际公约对很多细节都没有涉及。
本工作组正在彻底地研究这些争议,最近列出所有的争议和衔接点而且特别建议在哪些方面应该统一货物运输(海上)法律去支持国际商务。
(三)运输单据提单可能是众所周知的运输单据。
当商人决定不在海上运输阶段跟随货物,相反地,将它交于船长和船东管理并运至海外目的地,对提单的需要产生了。
这种提单流程因邮政业务更加快捷不再必要。
在今天的现代运输中提单是最流行的运输单据并且有三个基本功能:
(i)提单证明船长已按照一定的数量和状况收到货物;
(ii)提单是承运人与托运人之间运输合同的证明;
(iii)提单是一种使卖方将其货物托运给买方,转移取得货物的权利的单据。
很显然,三个主要功能的目的将运输合同、买卖合同中重要的信息、权利与单据本身联系起来,允许收货人/受货人在目的地收取货物。
不同司法体制下,不同种类的运输单据的法律性质、流程与其中的权利将形成已着手的研究的必要部分。
令人惊奇的是海牙规则,尽管它的正式名称为“关于提单的相关规定”,事实上仅仅涉及提单的收据功能,未规定另两个重要的功能,因此由国内法调整单据/合同。
CMI主要研究此领域的问题并希望能填补这项空白。
1.提单作为货物收据的功能(a)提单作为货物数量和状况的证明提单的最初和传统的功能是表明在承运人接货时货物确切的数量和表面状况。
一旦承运人在提单中陈述货物的数量和状况,就可以初步认定(在某些情况下是最终证据;
海牙—维斯比规3条第4款)事实上已经按所述的数量和状况将货物交于承运人。
如果提单上陈述货物处于良好状态,此提单被称为清洁提单。
对商家来讲,清洁提单的重要用途是证明承运人依据国际公约承担义务的证据,这样,在海事请求索赔中,提单的收据功能成为托运人或收货人的重要的工具。
(b)提单作为与买卖合同一致的交付货物的证据(见上述2)提单的收据功能在国际买卖中意义更大。
当收到载明货物状态和数量的提单时,托运人同时也是卖方,能够向买方证明事实上交付的货物与买卖合同的规定一致(FOB、CFR或CIF买卖)。
提单在很多时候是很重要的,当向信用证开证行呈递提单以取得信用证下货款,它就更为重要了。
当提单与买卖合同相配合而签发,提单的功能当然是强制性的。
因此,船长签发带有保留条款如仅有货物的表面状况的提单将大大影响单据的商业价值。
这是因为提单不再“清洁”,在信用证流程中转让单据时将引起很多问题。
在国际商务中保函的一个最常见的用处(或缺陷)出现在这种情况下。
(c)提单的强制内容因为提单作为收据和承运人交付货物的证明,必须由它来确立强制性规则强迫承运人在提单上提供最低限度的信息,现在有关责任的公约中有此规定。
(海牙—维斯比公约;
汉堡规则)(d)“重量不知”和“据说装有”条款国际海商法律要求承运人有义务在签发清洁提单前确认货物的数量和状况。
因为他仅有义务陈述货物的表面状况,所以这种义务不是无限的。
货物因包装和装箱而被密封,承运人没有可行的方法来检验货物。
大多数的国内法允许他在提单中插入不知条款。
于是,包含类似条款的提单的证据效力是有限的。
(e)收据功能对受货人的重要意义如果在买卖中仅涉及两方当事人,提单的收据功能将不那么重要。
这是因为收据仅是承运人收到货物的数量和状态的初步证据。
在国际商务里确实产生了问题,因为依赖提单中陈述的是第三方。
收货人收到提单时想要充分依赖船长的陈述。
他凭转让的单据向卖方付款视为实际收到货物一样。
这同样适用于信用证交易。
这是1968年海牙—维斯比规则为何规定承运人不能向第三方反驳提单的初步证据效力,必须受提单中的陈述的限制的原因。
2.提单作为与承运人货物运输合同的证明提单是托运人和承运人之间货物运输合同的证明。
合同协议包括目的地,受雇船舶,替代船,收货人,运费/滞期费或共同海损等的分担。
这些条款很重要,不仅对托运人,而且对收货人更重要,因为在航程终止时,收货人要在卸货港从承运人处取货。
第三方即收货人,将依赖托运人和承运人订立的合同条款。
由于收货人作为货物买方的基本需要,他坚持要求有合同文字和记载的提单。
托运人想向收货人或信用证银行分别提供一份符合买卖合同要求的单据。
为得到这样的单据,他可能在某些情形下,向承运人施加商业压力以促使其在提单中记入很多有误的表述,如预借提单或倒签提单。
这样,承运人会要求提供保函来担保可能产生的责任。
3.提单的物权功能海上运输中的特殊问题是:
货物被卖方置于船上,经过很长的海上航程后,被第三方接收,在很多时候卖方也不知道谁是第三方。
商人要在海上转卖货物,必须将它托运于船上,在货物穿越海洋到海外目的地的过程中,寻找下一个买家或最终的收货人。
他并不打算亲自接货,而希望将货卖给新的买家,赚取差价。
为了不必等待货物的实际到达,也为了合同方能向下一家转卖,贸易把运输单据发展成为物权凭据。
这意味着通过向第三方转让提单,而把提单的所有权利转移给新的持单人。
既然这是海商法的一个传统规则,承运人只能将货物交付给持单人,真正的持单人手中的单据就是交付货物的钥匙。
此外,全套提单的持有者被授权处理货物(处分的权利/指示的权利),即使货物仍在船上,尤其是与承运人协议改变卸货港。
现实表明海上工业技术的进步导致了交通运输的快捷。
因此会发生船到目的地要快于商家通过各种信用证流程转让单据。
这个问题通过保函的方法得以解决。
必须研究托运人在哪里将什么权利转让给下一个持单人。
这个研究是回答托运人将保留什么权利的问题。
(四)运输单据的银行担保在信用证买卖中提单在国际商务里的重要性得到了提高。
在海外贸易里,提单是信用证所要求的主要单据。
迄今为止,有以下几个原因。
首先,提单是证明承运人收货的收据和对货物数量和状态的说明。
此外,它是一种物权凭证,合法的持有者可以在目的地领取货物。
由此产生的单据和权利可以转让给第三方。
运货单(空运单/海运单/CMR运单等)是为交易而使用的运输单据,银行通过持有运输单据或在单据中被命名为收货人而取得担保。
通过这些功能,银行能够使用单据做担保而为基础贸易提供资金。
由于在这方面缺少统一性,主要由适用法来规定,银行通过掌握单据或成为提单的收货人,是否以及在多大程度上可以取得担保。
因此,CMI认为应该在合同法中为海上货物运输制订条款,银行的地位应在一个统一的基础上得到澄清,不必再陷入货物权利移转的争议和产生货物担保的问题。
(五)海上货物运输与其他运输方式的关系在现代国际(海上)贸易中,越来越普遍的是不仅有海上运输而且还有其他运输方式。
几乎每天都有集装箱货物的海运和公路/铁路运输在海运阶段前或后发生。
海运阶段是最重要的,在有些情况下,公路和铁路运输是海运的补充。
因为在很多案例中在海运阶段的开始或结束时,所有的集装箱都没有检查,所以需要有统一的规则适用于海运和先于或后于海运的公路运输/或铁路运输。
当集装箱交由承运人控制后,不管交货地是内陆或港口,然后货物再由承运人交于托运人,不管交货地是内陆或港口,如果有货
物状况的陈述,运输合同各方的地位会更清晰作业会更方便。
汉堡规则4条
(2)规定承运人对货物的责任自其在装运港接受货物时起至在卸货港交付货物时止。
这一规定在大多数情况下不起作用,这是由于货物在装运港之前已被接受,在离开卸货港之后才交付给收货人。
因此规则草案试图对海上货物运输的更广泛区段做出规定。
更进一步的问题是如果统一规则采纳上述的思路,这样的规则如果存在的话可能会与CMR和COTIF的统一规则发生冲突。
(六)运输合同的附属条款(货物承运人,港口作业者,搬运工)在现代运输中,许多货主并不直接与船东(承运人)接触,而是借助于货运代理的帮助,尤其是在集装箱运输的情况下。
一般情况下,货运代理是在承运人在实际承运人和托运人之间起联系作用,有时也作为“名义上的托运人”或偶尔也作为“无船承运人”
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