012试论中国刑法在社会转型中的地位与作用Word格式.docx
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刑法的法益保护机能便成了一柄双刃剑,这样就出现了法益保护机能与自由保障机能的紧张关系。
二者之间的紧张关系还表现在,强调法益保护机能,就意味着人们的自由要受到更多的限制;
强调自由保障机能就要求人们要有更多的容忍。
刑罚在维护社会秩序的过程中具有无限扩张的冲动,存在将一切危害社会秩序的行为纳入犯罪范围的可能。
如果刑罚以维护社会秩序为借口,过于扩张刑法的调控范围,必将严重束缚个人自由,抹杀个人权利,最终不利于社会的发展与进步。
同时,刑罚的过度干预使刑法丧失了公正性,失去了刑法赖以被遵守的社会基础。
另外,刑罚之目的性在任何情况下都不能超出报应的限度而不利于个人自由的发挥,因而,刑罚必须具有最后手段性。
封建制度给予了安全观念以突出的地位,却降低了自由和平等的重要性。
自由主义和资本主义时代,尽管没有否认安全和某些形式平等(例如权利和机会的平等)的重要性,但却将增进自由视为是政府政策的首要目标。
在社会主义国家,人们则试图消灭收入和财产地位的差别,其最终(但却是分阶段实现的)目的就是要平等地满足人们的需要。
我国从两千多年的封建专制中走过来,显然现阶段自由的价值应摆在一个更加实在的位置,而不是为了最终的平等,将自由束之高阁。
如果还将刑法作为驭民利器,仅仅重视法益保护的机能,那么我只能说这个国家一定还处于一个人人自危,基本安全得不到保障的混乱状态。
如果要加以否定,那么罪刑法定主义思想赋予刑法保障自由的使命就应当毫不迟疑的加以确认、贯彻。
但是由于种种因素,中国刑法及其适用还远没有达到这一完美境地。
2、刑法的立法理念。
刑法在上述机能的冲突中如何选择,直接体现在它的立法理念上。
刑法第一条:
为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
“惩罚犯罪,保护人民”的政治话语之气势如虹,压倒一切。
在这样一条刑法目的的宣示中我们找不到保障自由的影子,如果说实体法的立法理念不必过度强调保障自由,它是程序法的天然使命。
那么,刑事诉讼法法的第一条:
为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。
(非常遗憾,今年被寄予厚望的刑事诉讼法修正案(草案)的表述依然固我。
)就让我们无话可说了。
况且程序是为了保障实体,一般要求实体应当先行存在。
(当然,不排除程序法有其自身独立的价值)现代意义的刑法本来就极强调自由保障的机能,不重视这点,意味着为之努力的古今中外刑法学家的辛酸就都将付诸东流,刑法宏观上仍然还是保持着几千年前的姿态。
纵使“政治机器比其他任何机器都更加保守业已定型的动作,在接受新的动作方面,它最为缓慢。
”也不至于刑法的这一立法理念如现在这样任尔东西南北风,我自岿然不动。
2004年,中华人民共和国宪法修正案首次将“国家尊重和保障人权”入宪。
其他特别法似乎丝毫不为之有所影响。
以至于有学者这样悲叹:
一部仍然标榜“惩罚犯罪,保护人民”的刑事诉讼法(与刑法),我还能指望它的这次修正能有质的飞跃?
立法理念指导着立法和司法,也影响着人们的法治观念。
二、刑法的不安分——作怪的“国权刑法观”
刑法应从“国权刑法”转变为“民权刑法”,“从强调国家权威转向强调保障公民人权——可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,可判可不判的不判,可杀可不杀的不杀”。
这是马克昌先生一生的法治追求。
很可惜现实中的刑法总是那样的不甘寂寞,时不时想僭越,出现在其他如民法、行政法等部门法或者私人的领地里。
下面的例子就是明证。
1、许霆案。
许霆案使我们在感情上的受到了伤害,因为我们认为许霆做出的行为,我们很可能也会做。
我们被告知原来犯罪是那么地容易,即使像这样除了利用机器的错误外,什么也没做的行为也在犯罪圈之内。
马克昌就曾公开主张许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪,认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪,许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。
他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。
从已有的民法学者的分析来看,都倾向于将之定性为不当得利,至多也只是不当得利与合同行为的竞合,从而认为许霆的行为不具有违法性,因此主张该行为不构成犯罪。
对于许霆给银行所造成的损失完全可以利用民事途径加以解决。
现在只是银行所处的强势地位,使得它的追债的途径得以利用到国家最大的力量。
并且通过宣告许霆的自由刑得以向全国人民宣布:
我银行的债你们谁敢不还,这就是下场。
2、醉驾入刑。
《刑法修正案(八)草案》慌忙将危险驾驶入罪,只着重考虑到刑法保护人民免受醉驾侵扰可能起到的作用,却忽视或者是来不及论证这样立法的后果。
有学者就评估了这种立法冲动存在的风险:
将危险驾驶入罪本来是出于保障民生的良好动机,但实际效果则可能有损于真实的民生福利:
仅仅将醉酒驾驶与飚车入罪会导致我国的危险驾驶类型行为之间的处罚不公平问题;
导致相关的行政法虚置或冲突,有违宪之嫌;
导致“选择性执法”的困境问题,成倍加剧我国警力以及其他司法资源严重不足的矛盾,使得危险驾驶变得更加放任自流,并增加了酒驾者逃逸的动因以及发生严重的交通事故的危险性、可能性;
导致立法与名族文化习惯的冲突。
入罪对民众的酒后驾驶习惯的改变不会有实质影响,相反会导致对公务员以及其他普通老百姓的实质生存、发展福利的不当损害。
而通过提高行政执法的力度,完善现有的行政法律,以及对现行刑法进行合理解释,可以起到比入罪更好的预防、控制危险驾驶的良好效果。
3、小悦悦案。
不仅仅是国家司法官员有着严重的“国权刑法观”,实际上我们许多人都还摆脱不了这种思想。
今年广受关注的佛山小悦悦被碾案一发生,大家就被世态炎凉的悲叹占据了整个心绪,习惯性的讨论起见危不救入罪的问题来了(中南财经政法大学刑事司法学院南湖青年刑法沙龙就非常适时的举办了一期题为“见危不救,该罚吗?
——透视小悦悦案件背后的法律与道德”的活动,并邀请了夏勇院长、苏彩霞副院长、王良顺教授、周详副教授、刘代华副教授等老师参与,讨论非常激烈。
老师们显然更加理性,都不主张见危不救入刑,但还是有不少发言的同学明确表示赞成入刑),还煞有介事地提到德国类似的立法例。
但是我们有没有想过两国法律文化的巨大差异。
游学德国多年的刘代华老师就举了一个小例子,他说在德国人们见面问好是这样的:
问:
法律、秩序好吗?
答:
秩序一切正常。
从中可以看出德国是一个非常崇尚法律的国家,法律文化底蕴深厚,它渗入到人们生活的方方面面,人们习惯在一切大事小情上都听从法律的指挥。
显然在我国还达不到这一境界。
制定的法律能得到社会上大多数人的赞同,才能够很好的贯彻执行。
这样的例子简直不胜枚举,如南京某大学副教授马尧春的“换妻案”,私人之间基于相互同意,在封闭空间进行毫不影响他人的性活动,居然惊动到公检法三机关,所涉罪名为“聚众淫乱”。
正如英国《金融时报》中文网专栏作家加藤嘉一指出的:
“性”本质上是私人事务,只要不违法,在不危害他者权利和社会秩序的前提下,一个人在私人场合做什么,都不成问题,公权力也不该给予任何干涉。
三、刑法解释纷杂模糊
说到刑法对国民行动指示的模糊性,就不得不提刑法学界而今热议的实质解释论——它有众多知名刑法学家的支持。
如果说以前老百姓更多的是凭自己朴素的正义观在行为,那么现在,在这个价值多元化的时代,老百姓则更多的喜欢依靠法律。
毕竟不是每个人(也不是多数人)始终愿意或能够做一个在事事上都正义的人。
还是那句话:
“在现实社会中,法律是主要的社会行为规范。
”也还是那句话:
“通过法律规定并实现自由成为近代社会以来的普遍理念。
”“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。
”因而法律解释就应该把国民的预测性放在一个更高的位置。
不可否认,实质解释往往是最精辟、最天才的解释,它让试图解释刑法的学者自愧弗如。
从以下一例便可见一斑。
我国《刑法》第263条将冒充军警人员抢劫规定为抢劫罪的加重处罚事由。
在刑法理论上,一般都将这里的冒充解释为假冒,这也是语义解释的应有之义,在语义学上根本不存在分歧,也符合社会公众对这一规定的预测可能性。
但张明楷教授却对冒充作了与众不同的解释,即将冒充解释为假冒与充当。
张明楷教授在论及真正的军警人员显示其军警人员身份进行抢劫的行为应如何处理时指出:
“从实质上说,军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。
刑法使用的是‘冒充’一词,给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。
但是,刑法也有条文使用了‘假冒’一词,故或许可以认为,冒充不等于假冒。
换言之,‘冒充’包括假冒与充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员,故军警人员显示其身份抢劫的,应认定为冒充军警人员抢劫。
”我们初一看,觉得这个解释逻辑顺当,非常有说服力;
然后就开始佩服张教授的智慧:
张老师真的很聪明,也许世上不会再有第二个人会想到刑法原来还蕴藏着这样一个意思。
然而,我们的佩服就意味着这样一个解释的致命缺陷:
它超出了我们芸芸众生的想象。
先知们早就道出了这样一条经验:
“法律不要精微玄奥;
它是为具有一般理解的人们制定的,它不是一种逻辑的艺术,而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。
”“我们不能将法律变成一个数字制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。
”“平庸的头脑不善于分析事务”,而是根据文字给人的直接印象而不是逻辑来理解法律。
“它平等地约束着最伟大的人和最渺小的人”,富人和穷人,智者和庸人。
我们忘不了贝卡利亚的告诫:
自己命运的捉摸不定常常使人成为黑暗暴政的牺牲品,而不是牺牲于公开的、庄重的严酷;
它往往使人必思反,而不是使人须从服帖。
实质解释论之所以如此受到实务界的欢迎不能不说明这一问题:
它们正在做着这样一件事,正苦于“言不正名不顺”,理论界就忙不迭地雪中送炭来了。
过分一点说不就是纳粹刑法学家为纳粹德国服务的思路么?
当然,我们大可不必这样小人的揣度实质论者们的用心,我们知道,实质论者的宣言:
应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与事实之间。
我只是想说明完全为实务服务的理论不一定就是正价值的。
如实质解释论的过度精巧就有可能为国权思想严重的司法人员所用,从而使国民的行动自由葬送于捉摸不定的解释之中,使人思反。
四、刑法适用不平衡
当今“同案不同判”(罪与非罪);
“同罪不同罚”(罪轻罪重)的现象十分严重。
或许10年前这并不是一个多大的问题,尽管那时候这一现象也许相比现在并不会好多少。
但是在当今网络如此发达的社会,(我们经常遇到这样一个词----“网络社会”,这里的网络并非实指,可以引申为媒介。
网络社会即一个交流联系密切的社会,每个人在这个社会中既是受体,又是一个深深镶嵌在传播链上的节点。
“网络是指由个人、团体之间的交流形成的社会结构。
人们在交流过程中,形成了相互的联系和传播链,这些渠道作用于所有形式的社会活动、组织及整个社会。
”每一个案件都可能产生成倍的放大效果(它可能会被更多的人关注到,并对他们产生影响)。
“同案不同判”,“同罪不同罚”给予人们的行动指示会更加令人彷徨,导致国民的行动萎缩;
或者肆无忌惮(贝卡利亚早就说过:
对(刑罚的无知和)刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理)。
无论它将导向何方,看来都不是什么好现象。
这是对国民行动自由的双面是侵蚀(使不敢行为当然是对自由的打压,使都放肆行为同样是对自由的亵渎)。
贵州修文县村民捡球案。
村民滕彩荣到高尔夫球场内捡遗弃球,“涉案金额”达到15513元,一审定为盗窃罪,获刑3年,缓刑4年。
此案经过上诉、抗诉、重审,最终村民被宣判无罪,滕被羁押401天,得到5万元的国家赔偿金和3万元的精神慰问金。
北京冯书凯等捡球案。
北京高尔夫用品商人冯书凯买通了某高尔夫球场的保安,把客人打进球场湖里的球捞走,共捞了1620粒球,价值10054.8元。
近日,北京一中院终审判决:
冯书凯等四人因犯盗窃罪,获刑3年、罚金3000元。
两个案情如此相似,最后的判决却是如此的不相同。
在这里我不想就这两桩案件处理的合理性做任何评论,也不想对可能影响到本案判决的其他非案情因素(如被告人的身份的差别,显然对是否构成盗窃罪,身份是个多么卑微的因素)的影响及判决书说理的迂回(不论打飞的球属于客人占有还是球场占有,都不属于冯书凯等人,所以还是构成盗窃)发表任何见解。
只是强调一点:
对刑法的适用应力求一致,如果两桩案件在法律事实上,的确有微妙的差别,导致罪与非罪的不同判决,那么司法部门就有必要向公众澄清原因所在,消除“同案不同判”的质疑,即在不能保持一致时也应解释通透,以使民众的行动自由得到明确的指示。
综上所述,我国刑法无论是在宏观还是微观上都没有把自由保障机能高放在应有的位置。
片面强调法益保护的机能的刑法立法理念,在这个高度信奉自由的时代,是多么的不合时宜。
这个错误的刑法立法理念导致“国权刑法观”在法制领域肆意横行,在刑法解释上的为我所用,在判决上不注重一致性。
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- 012 中国 刑法 社会转型 中的 地位 作用