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而对于某些罗马法学家来说,主权观念最清楚的表述体现于一句众所周知的话当中:
“国王的意志具有法律的力量,因为人民已经把其全部权利与权力交给了他”。
但托马斯.阿奎那(ThornasAquinas,1225--1274)认为,主权既不属于人民,也不属于国王。
“上帝是人和人性的创造者,所以上帝便是国家——政治权威的最终主审,而人间的君主则是按照上帝意旨来管理国家的,他是上帝在人间的代表,具有至高无上的权威。
换句话说,国家是上帝的创造,上帝是一是一切权力的源泉和象征。
这里,亚里士多德和罗马人以及阿奎那所讲的“主权”均是指国家对内的权力:
“国家中存在的最高权力”。
首次系统地论述主权本质的是法国人博丹(JeanBodin,1530—1596)。
博丹将主权定义为“国家绝对和永久的权力”,或“针对公民和臣民不受法律约束的最高权力”。
这种“最高权力”的本质在于,首先,它是绝对的,它完全不受法律约束;
其次,它在时间上也是不受限制的,是永恒的;
再者,主权在本质上是不可分割的;
不可能存在两个最高权力;
另外,主权是不可剥夺的,因而不会仅仅因为时间的流逝而冲淡。
荷兰人格老秀斯(HugoGrotius,1583--1645)继承了布丹的主权学说,并加以发挥,认为“凡行使权力不受别人意志或法律约束的,这个权力就称之为主权”。
在主权属于谁的问题上,他的论点比前人略胜一筹,即主张主权可分为对内主权和对外主权。
“主权属于国家者,称之为对外主权;
主权属于一个人或者多数人者,则称之为对内主权”。
但格老秀斯不坚持主权的绝对性。
根据惯例,最高权力受神法、自然法和国家法限制,但同样也受诸如统治者和被统冶者之间签订的契约的限制。
(二)霍布斯、洛克、卢梭的主权理论
西方资产阶级革命初期,提出和论证主权理论的最典型的代表人物是霍布斯、洛克和卢梭。
托马斯.霍布斯(ThomasHobbes,1588--1679)的主权理论继承了布丹主权学说的主要观点,认为主权至高无上、不受限制,不可分割、不可转让。
霍布斯提出,主权作为原初臣民所缔结的契约的结果,其不能通过与他人再立新约而否认,即便与上帝也不能。
契约一旦成立,主权即是绝对的、统一的、不可让渡的、因为主权是建立在一个自愿但不可撤销的契约之上。
在霍布斯看来,即使是主权者,也不能将其权力的任何部分授予或转让他人。
霍布斯反对分权的主张。
他认为主权如果由几个机构分掌,就会使国家机能失调,不仅不会有良法善政,而且人民会因为国内有几个主权者而无所适从,这必然会导致内乱,致使国家灭亡。
约翰.洛克(JohnLocke,1632一1704)将主权分为“法律上的主权”与“政治上的主权”。
他提出,就最低限度而言,在一系列主权者中,国王是形式上的或法律上的主权者,只要在法律的范围内就是最高的。
排第二位的是立法机关,是政府权力中的主权者,并且在其权力范围内是不受限制的,或者我们可以说,是政府主权者。
而在立法机关后面则是另外一个组织,最终它才是真正的主权者。
这就是建立立法机关的市民社会或者政治社会,或者可以被称为政治上的主权者。
洛克认为,主权是建立在共同体成员的契约之上,个体为了使其自然权利获得保障,就要建立市民社会或者政治社会,然后建立政府。
为达此目的,每个人将对公益来说是必要的自然权利一而不是更广范围内的权利,永远交给了共同体。
这也就意味着,共同体成员一旦订立契约之后,就把自己的一部分权利永远地交给了共同体,之后不能任意撤回而否认共同体的主权。
卢梭(J.J.Rousseau,1712--1778)的主权学说是建立在社会契约和人民主权理论的基础上的。
卢梭学说的出发点是个体,主权来源于有独立意志的个体自愿结成的契约。
在最初的契约中,每个人都将一切交给所有的人,这一过程的产物就是政治体,当其处于消极状态则被称为国家,当其处于积极状态则被界定为主权者。
卢梭认为,个人意志中共同因素的抽象将导致公意的形成,公意是主权的精神和灵魂,是国家中的主权者。
公意的第一个本质属性是其不可让渡性。
卢梭说,权力可以转移,但是意志不能转移。
除了主权机关自身以外,任何机关都不能行使主权意志。
就像让渡了其意志之后人不再成其为人一样,让渡了主权的国家也不再成其为国家。
卢梭认为,主权只有一个可能的拥有者,那就是人民。
主权的另外一个特征是主权不可分割。
虽然由主权产生的东西是可分的,如立法权和行政权,但是公意,也就是主权自身,却是完全不可分割的。
因此,主权的绝对性、不可转让性和不可分割性是卢梭揭示的主权的最重要的特征。
(三)现代国家主权理论
北京大学法学院教授邵津主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《国际法》第四章专门对国家领土和领土主权的概念、性质及内容进行了阐释。
关于国家领土和领土主权的概念,该书指出,国家领土(StateTerritory)是指地球上隶属于国家主权的特定部分。
领土是国家的要素之一,领土也是国家行使最高的并且通常是排他的权力的空间。
而领土主权(TerritorialSovereignty)则是指国家对其领土范围内的人和事物的最高权力。
从格老秀斯的《战争与和平法》到《联合国宪章》,无不承认国家的领土主权原则。
关于领土主权的性质,主要有两种意见:
第一种意见认为,领土主权只是对领土上的人和财产行使排他性的管辖权,不包括所有权。
第二种意见则认为,国家对领土的主权不仅包括管辖权,而且也包括所有杈。
关于领土主权的内容,该书认为可以概括为以下三个方面:
其一,领土管辖权或统治权。
国家对其领土范围内的人、物和事件拥有排他的管辖权。
这种管辖权以领土为基础,也称属地优越权。
国家的领土管辖权是排他的、最高的,只受国际法规范的限制;
其二,领土所有权。
这意味着国家对其领土范围内的一切土地和资源具有占有、使用和支配的权利;
其三,领土不可侵犯。
领土完整是国家独立的重要标志。
《联合国宪章》第二条规定:
“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。
领土完整不可侵犯是现代国际法的基本原则,其含义包括:
(1)不得以武力威胁或使用武力破坏一国的领土完整;
(2)国家边界不容侵犯;
(3)一国领土不得成为军事占领之对象;
(4)使用威胁或武力取得领土的行为为非法,对以此种方式取得的领土不予承认。
一国的领土主权是固有的、排他的和不可分的,但在国际实践中,领土主权受到限制的情况或事例则是存在的。
对此,西方有的学者认为这可视为领土主权的可分性。
这种看法是不适当的,对领土主权的限制不同于对领土主权的分割。
对国家领土主权的限制有两种情况:
一种是依据一般国际法规范对所有国家或大多数国家领土主权的限制,如享受外交特权与豁免的人员在接受国不受其管辖;
任何国家的非军用船舶在一国领海享有无害通过权;
国家在其领土范围内的活动不得侵害另一国利益等。
这是对领土主权的一般限制。
另一种是特定国家之间依据国际条约对领土主权所作的限制,如共管、租借、国际地域等,是对领土主权的特殊限制。
关于主权分割(非领土分割)的理论,自美国建国时即开始争论,针对的是联邦与州的关系,主要有三种观点:
第一种观点(如麦迪逊、托克维尔等)认为,联邦和州均有主权,主权在联邦和州之间进行分割。
“宪法并未完全取消各州政府,而是使其成为‘国家主权的组成部分’。
并且,让其拥有‘某些绝对的、非常重要的最高权力’。
各州‘保有此前拥有的所有主权权力,而并未根据宪法把这些权力完全授予合众国’。
这一主张是为了表明,各州--其主权在《邦联条例》中得到了明确承认--和新成立的中央政府之间以这种或那种方式分割政府权力。
根据新的国家--联邦宪法,主权在各州和国家之间进行分割的观念仍然是显而易见的。
州和国家没有哪一个是最高的,两者都是有限的。
不过,托克维尔认为,主权分割只有在特定政治条件下才能实行,它适用于美国而不适用于欧洲。
第二种观点(如卡尔霍恩、塞奇等)认为,主权不可分割,主权在州。
卡尔霍恩指出,主权是“一个完整的东西,分割主权就是摧毁主权”。
他断言主权在本质上是不可分的。
“主权是州内的最高权力,而我们说半个主权就像说半个正方形或半个三角形一样。
主权只能是单一的,要么就不是主权;
由一个或多个半主权的州以及半中央政府组成的政治组织是不可能存在的;
州不可部分是拥有最高权力的,部分不是拥有最高权力的。
它只能彻底且绝对是最高的,或者完全彻底地为他人所支配;
不可能这样一半那样一半。
卡尔霍恩运用严密的逻辑强调最高权力的统一性和不可分性。
联邦是各州的联合,归根结底各个州都拥有最高权力的全部属性。
卡尔霍恩的拥护者塞奇也说,主权实际上是州的生命和灵魂,而且和生命本身一样,进行分割之后就不再是生命。
第三种观点(如弗朗西斯.利伯、詹姆森、布朗森、赫德、马尔福德、波黙罗伊等)认为,主权不可分割,主权在国家。
此种观点持有者主张,无论在什么情况下,政治权力的最终立身之处都被认为是国家而不是单个的州,各州都是联邦不可或缺的组成部分,各州的权力都受国家主权限制和约束。
弗朗西斯.利伯指出,主权是社会自然发展的结果,对共同体来说就像呼吸的权利对人来说那样重要。
主权构成了国家的关键原则,与国家的存续不可分离,国家转让主权是不可想象的。
国家意味着居住在紧密相连地域内的同种人口,拥有共同的语言、文化、制度以及“彼此组成的有机体、还意识到具有共同的命运”的人口。
国家本身是主权的真正拥有者、是所有地方或中央政府权力的真正源泉。
詹姆森认为“主权存在于社会或政治体中,存在于将多个合而为一的集体单位,而不是构成这种单位的个体,也不是这些个体中的任何成员,甚至也不是所有的个体,除非所有个体组成一个政治体并且以政治体的方式行事”。
詹姆森强调国家是统一不可分割的政治体,由全体公民组成,不分年龄、性别、种族或生活状况。
(四)主权理论与反分裂立法
分析以上不同时代、不同学术派别的主权理论,虽然其观点、主张有很大差别,有些观点、主张甚至是相互对立的,但其基本思想和理念也有共同或共通之处。
我们至少可以将各种主权理论的主流思想和理念归纳出下述数点。
这些思想和理念无疑是我们制定《反分裂国家法》的法理基础。
1、主权是国家对其领土范围内的人和事物的最高权力。
而国家是“居住在紧密相连地域内的同种人口,通常拥有共同的语言、文化、制度”和“意识到具有共同的命运”的人历史形成的共同体。
主权的最高性意味它只能属于国家,而不属于国家的组成单位—无论是单一制国家的地方政府,还是联邦制国家的州。
2、主权的最初渊源和最终归属是人民。
人民主权是现代民主的基础。
享有主权的人民“是由国家领土范围内的个体的人组成的整体,而不是单个的人,也不是某一地域、某一阶层、某一团体的人。
因此,国家主权是全体人民的主权,某一地域、某一阶层、某一团体不享有国家主权。
3、主权既有对外的性质,也有对内的性质。
对外主要指国家的领土完整和政治独立,领土不受外国侵犯,内政不受外国干涉;
对内主要指对领土范围内的人和事的最高管辖权,国家领土范围内的任何人不得分裂国土,脱离国家管辖。
4、主权在整体上是不可分割的,但构成主权的国家权力却是可分的。
现代民主国家均实行分权制度。
分权包括横向分权和纵向分权,前者如立法权、行政权、司法权的划分,后者如单一制国家中央政府与地方政府的分权,联邦制国家联邦和州,以及州和市、县地方政府的分权等。
分权有各种模式,权力横向或纵向(特别是纵向)配置的比例根据国情和政治的需要更是可以有不同的方案设计。
5、既然国家主权和领土完整是不可侵犯的,现实社会中存在国家主权和领土完整受侵犯的事实并不能否定国家主权和领土完整不可侵犯的基本理论,那么,任何国家为了维护自己的主权和领土完整就可以采取其认为必要和适当的举措,包括立法:
通过制定国防法、反侵略法,以维护自己的对外主权;
通过制定戒严法、紧急状态法、反分裂国家法,以维护自己的对内主权。
二、坚持一个中国原则与台湾的高度自治
《反分裂国家法》第五条规定,坚持一个中国原则,是实现祖国和平统一的基础。
以和平方式实现祖国统一,最符合台湾海峡两岸同胞的根本利益。
国家以最大的诚意,尽最大的努力,实现和平统一。
国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治。
这一法条涉及两个重要的法律问题:
如何从法律上解释“一个中国”;
如何从法律上解释“高度自治”,后一个问题又涉及国家结构形式问题:
国家统一后我们如何设计国家整体的宪政框架,国家将采取什么样的结构形式。
下面我们分别对这些问题加以探讨和阐释。
(一)“一个中国”的法律解释
《反分裂国家法》第二条明确界定了“一个中国”的涵义:
“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国,中国的主权和领土完整不容分割。
维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务”。
“台湾是中国的一部分。
国家绝不允许“台独”分裂势力以任何名义把台湾从中国分裂出去”。
这一法条有两层涵义:
其第一层涵义是,以法律明确宣示“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国”的事实。
从而也就从法律上否定了“两个中国”、“一中一台”、“两岸是特殊的国与国的关系”和“一边一国”的分裂主张,并宣示了这些主张的非法性和非正当性。
《反分裂国家法》的这一宣示并非为只是中央政府单方面的主张,而是具有不可摇的事实和法理基础的:
“台湾自古属于中国。
中国人最早开发了台湾。
1700年前的中国历史文献《临海水土志》对此就有所记述,这是世界上最早记述台湾的文字。
公元三世纪和七世纪,三国孙吴政权和隋朝政府都曾先后派万余人去台,从十七世纪开始,中国人民开发台湾的规模越来越大。
从元朝(1206一1368)开始,中国历代政府先后在台湾设立行政机构,对台湾进行有效管理。
十七世纪中叶,荷兰殖民者侵占台湾,民族英雄郑成功干1662年驱逐了荷兰殖民者,收复了台湾”。
“1895年4月,日本通过侵华战争,强迫清朝政府签订不平等的《马关条约》,霸占了台湾。
1937年7月,日本发动全面侵华战争。
1941年12月,中国政府在《中国对日宣战布告》中昭告各国,中国废止包括《马关条约》在内的一切涉及中日关系的条约、协定、合同,并将收复台湾。
1943年12月,中美英三国政府发表的《开罗宣言》规定,日本应将所窃取于中国的包括东北、台湾、澎湖列岛等在内的土地,归还中国。
1945年,中美英三国共同签署、后来又有苏联参加的《波茨坦公告》规定:
开罗宣言之条件必将实施。
同年8月,日本宣布投降,并在《日本投降条款》中承诺忠诚履行波茨坦公告各项规定之义务。
10月25日,中国政府收复台湾、澎湖列岛,重新恢复对台湾行使主权”。
这些事实表明,台湾是中国的不可分割的部分,“两个中国”、“一中一台”、“两岸是特殊的国与国的关系”和“一边一国”的分裂主张是完全缺乏事实和法理根据的。
《反分裂国家法》第二条的第二层涵义是:
基于大陆和台湾同属一个中国的事实及国家主权和领土完整不容分割的法理。
确定反独促统,维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。
这里的“义务”,既是法律义务,也是政治义务和道德义务。
“法律义务”是与法律责任相联系的,即违反法律义务就要承担法律责任。
作为一个中国人,不管你是大陆同胞还是台湾同胞,也不管你自己认同自己是中国人还是否认自己是中国人,都有维护中国国家主权和领土完整的义务。
如果违反这一义务,无论是卖国,当汉奸,还是搞“独立”,分裂国土,都要受到法律的追究。
“政治义务”是一个国民作为国家共同体成员的义务。
国家共同体不同于一般社会组织共同体,后者通常有进入、退出的完全自由,前者则没有这种自由。
一个国家是通过长期的历史形成的“居住在紧密相连地域内的同种人口,通常拥有共同的语言、文化、制度”和“意识到具有共同的命运”的成员的共同体。
其中任一地域、任一民族都无权自行独立,自行从国家共同体中分裂出去。
维护国家共同体的统一存在是共同体每个成员的政治义务。
共同体成员违反政治义务即需要承担政治责任,包括受到共同体全体成员的谴责,必要时可能还要通过国家强制力使之遵守其义务。
“道德义务”是人们在共同社会生活中遵守其相互关系的共同行为准则和规范的义务。
例如,人们在社会生活中要遵守社会公德,要维护公共利益,要尊重他人的权利和自由。
其中,维护国家主权和领土完整即是社会公德的要求。
少数人为了自己的私利闹独立,闹分裂,以牺牲大多数人的利益为代价,自然是不道德的。
按照社会契约论的观点,国家是人们通过签订契约,放弃个人的某些权利(或全部权利)而求获得相应“公共物品”而成立的共同体。
因此,人们在国家建立后就不得随意退出,否则,就是毁约、违约,是不道德的行为。
我们虽然不认同社会契约论的学说,但对共同体成员有维护共同体存在的道德义务是认同的。
任何人违反此种道德义务,均要受到整个共同体社会舆论的谴责。
(二)“高度自治”的法律解释
《反分裂国家法》仅规定“国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治”。
至于什么是“高度自治”?
该法除规定可实行不同的制度外没有做其他界定。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》对香港特别行政区和澳门特别行政区的“高度自治”则有所具体规定:
全国人民代表大会授权(香港、澳门)特别行政区依照基本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权,独立的司法权和终审权。
这里的“高度自治”主要包括下述权限:
1、行政管理权。
特别行政区依照《基本法》自行处理辖区的所有行政事务,而且可根据中央政府的授权,依照《基本法》自行处理有关的对外事务,以及自行负责维持特别行政区的社会治安。
2、立法权。
特别行政区的立法机关有权制定调整辖区范围事务的法律,此种法律只须报全国人民代表大会常务委员会备案。
备案不影响法律的生效。
全国人民代表大会常务委员会如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,只有在征询其所属的特别行政区基本法委员会后,才可将有关法律发回特别行政区,而不能直接作出修改。
在特别行政区,除实行《基本法》外,主要实行特别行政区原有的法律和特别行政区立法机关新制定的法律。
全国性法律除列于基本法附件外,不在特别行政区实施。
凡列于《基本法》附件的法律,由特别行政区在当地公布或立法实施。
任何列入《基本法》附件的法律,仅限于有关国防、外交和其他按《基本法》规定不属于特别行政区自治范围的法律。
3、独立的司法权和终审权。
特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对特别行政区所有的案件均有审判权和终审权。
但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。
行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
《香特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定的“高度自治”具体法律规则只适用于香特别行政区和澳门特别行政区,但是其法理自然同样适用于将来和平统一后的台湾。
不仅如此,而且,将来和平统一后的台湾所实行的“高度自治”还将超过《香特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定的“高度自治”的“度”。
早在1983年,邓小平同志在《中国大陆和台湾和平统一的设想》一文中即指出,“祖国统一后,台湾特别行政区可以有自己的独立性,可以实行同大陆不同的制度。
司法独立,终审权不须到北京。
台湾还可以有自己的军队,只是不能构成对大陆的威胁。
大陆不派人驻台,不仅军队不去,行政人员也不去。
台湾的党、政、军等系统,都由台湾自己来管。
中央政府还要给台湾留出名额”。
邓小平在这里讲到的“独立性”,即“高度自治”的“度”显然高于香港、澳门特别行政区所享有的“度”,至少有两条权限作为一个国家的特别行政区是空前的:
其一,台湾可以有自己的军队,中央政府不在台湾驻军;
其二,台湾可以有相当大的外交权,中央政府不派行政人员驻台。
国防和外交历来是中央政府的特权,不要说是单一制国家的地方政府,就是联邦制国家的州政府,也是基本不享有的。
而和平统一后的中国,拟赋予台湾特别行政区一定的国防权和外交权,可见其“高度自治”的“高度”。
(三)和平统一后中国的国家结构形式
《反分裂国家法》规定“国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治”。
这种“高度自治”一旦确立,中国将是什么国家结构形式?
根据宪法学的一般理论,国家结构形式主要有三种类型:
单一制、联邦制和邦联制。
单一制是指国家由若干普通行政单位或自治单位、特别行政区等组成,各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。
现代国家大多采用这种国家结构形式。
单一制的基本标志是:
全国只有一部宪法,只有一个中央国家机关体系(包括立法机关、行政机关和司法机关);
每个公民只有一个统一的国籍;
各行政单位或自治单位均受中央政府的统一领导,不能脱离中央而独立;
各行政单位或自治单位所拥有的权力都通常由中央以法律形式授予;
国家整体是代表国家进行国际交往的唯一主体。
联邦制是指由两个或更多的成员(州、邦、加盟共和国等)组成的国中有国的统一国家结构形式。
联邦是国际关系的主体。
联邦制国家除了设有联邦立法机关、联邦政府,制定联邦宪法和法律,公民拥有联邦的国籍外,联邦成员也各有自己的立法机关、中央政府、宪法和法律、国籍。
但由联邦来行使国家的立法、外交、军事和财政等主要国家权力,各成员国在其管辖区域内行使职权,领导地
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