《法学方法论》期末作业---中南财经政法大学2016-2017学年第一学期.docx

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中南财经政法大学2016-2017学年第一学期

《法学方法论》期末作业

9

一、试分析法律适用中的价值判断

（一）概述

法律适用有广义和狭义之分。

广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。

这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。

狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。

价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。

事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。

正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。

”

根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点：

1．价值判断具有一定程度的主观性。

它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。

2．价值判断具有受拘束性。

要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。

3．价值判断具有指导性。

亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。

4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。

法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。

（二）价值判断在法律适用中存在的必然性

1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断

在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。

法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。

在这个过程中，必须要进行价值判断。

2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性

正如张继成教授所言：

“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。

”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。

”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而且，它们之间还存在着双重的同一性：

事实要件的相互同一和价值判断的相互同一。

”根据这些论述可知，在法律适用的过程中，价值判断有其存在的必要性和必然性。

价值判断在法律适用中具有必然性，主要原因如下：

1.法律作为一种社会控制的手段，内在的表达了人们对于通过法律来达到善的内在意愿和诉求，内蕴了人们对于通过法律追求一种至上的善的生活的向往和渴望，而这正是人们对作为规范意义上的法律的内在的社会价值追求，就是法律所追求的社会价值。

2.从司法裁判的角度来看，法律适用过程中的价值判断也是司法裁判的主要内容。

正如川岛武宜所言：

“在审判过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往是与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行的，二者在现实中相互交错、相互影响。

”3.价值判断在可能生活的证成与接受的过程中发挥着重要的作用。

判定蕴涵于法律规范判断中的价值判断和对案件事实所作的价值判断是否同一，是能否由案件事实之“是”的事实判断推出当事人之“应当”的规范判断的关键。

如果不了解价值判断的基本方法和基本公理，也就不可能知道由事实判断向价值判断、由价值判断向规范判断转换的逻辑机制，也就无从判断法官作出的判决结论是否具有合理性和正当性，也就无法知道判决结论是否可以被人们认可与接受。

（三）价值判断的存在方式

1．价值判断存在于概念之中

从逻辑上看，法律概念是构成法律的最基本的要素，也是连接案件事实与法律规定而建构法律推理的中介环节。

所以，研究价值判断的存在方式，首先也要从法律概念展开。

价值判断，首先存在于概念之中。

法律概念，就是在法律规范中出现的、用以指称那些属于法律规范调整对象的权威性概念。

法律概念是客观性与规定性的统一。

法律概念的客观性，是指法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的。

同时，法律概念又有其规定性。

因为法律概念并不是人们对社会现象的一种简单的反映，而是立法者根据立法意旨和一定的价值取向，对那些需要进行法律调整的对象作出的规定，其特征是通过对其性质的“取舍”而形成的。

通过法律概念的规定性，我们可以看出，法律概念是反映了一定的价值取向的，因而在法律概念之中必然存在着一定的价值判断。

例如“犯罪”这一概念，对于什么是犯罪，我国刑法理论认为“犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性应当受刑罚处罚的行为”。

而对于什么是“严重的”、“应当”这些语词的认定以及对“犯罪”这一概念的界定中必然涉及价值判断，也只有对这些语词进行了恰当的价值判断，才能准确地界定犯罪的概念进而确定哪些行为构成犯罪。

2．价值判断存在于判断（断定）之中

判断是对思维对象是否存在、是否具有某种属性以及事物之间是否具有某种关系的肯定或否定。

人们在认识、评价事物的过程中，必然也会涉及价值判断。

正如王海明先生所言：

“主体活动最终引发于主体需要，主体需要产生满足这些需要的主体欲望，主体欲望产生实现这些欲望的主体目的，主体目的则产生达到这些目的的主体的全部活动过程。

”对于某一事物，人们对他的认识、评价主要是看他能否满足人们的需要、目的、欲望。

凡是能满足主体需要、目的、欲望的，便具有正价值，人们也就会对其作出正面的判断；反之，凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的，便具有负价值，人们也就会对其作出负面的价值判断。

综上，人们对于一个事物的认识与评价总是要对这个事物进行价值上的判断，要看这个事物能否满足主体对于他的需要、目的和欲望。

在人们进行判断的过程中，必不可少的会涉及价值的判断。

通过这种判断，人们明白什么是“善”的、什么是“恶”的，进而对“善”的做出“应当”的价值判断对其予以肯定，对“恶”的做出“不应当”的价值判断对其予以否定。

3．价值判断存在于推理之中

没有法律推理，就没有法律适用。

法律推理通常是指以具体的案件事实和援用的一般法律条款这两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。

在这个过程中，要以认定的具体案件事实和援用的一般法律条款为前提，然后根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果。

价值判断存在于法律推理之中，价值判断是法律推理的灵魂。

主要表现在两个方面：

一是法律推理中基于法律解释的价值判断，二是法律推理中基于案件事实的价值判断。

（1）法律推理中基于法律解释的价值判断

在法律推理中，价值判断表现在法律解释的价值判断之上。

法官在形成司法裁判的过程中，一个正当性的判决的得出总是通过法律推理来实现的，而在进行案件审判时，大前提的确定是法律推理过程中必须要解决的问题。

法官在审判案件的过程中，为了形成正确、合适的案件大前提，对其进行解释便是必不可少的。

通过解释，法官可以更清楚、精确地确定案件事实是否与法律条文匹配、是否能够被法律条文所涵摄。

在这其中，必然包括价值判断的作用。

（2）法律推理中基于案件事实的价值判断

与法律推理中基于法律解释的价值判断相对的就是基于案件事实的价值判断。

案件事实，指的是在诉讼过程中依据程序规则、证据规则等所证明的事实，是一种被描述了的事实。

法官在实际审判案件的过程中，必须要在已经发生的案件事实被呈现、陈述后才能将法律条款适用于实际案件中去。

在“规范与事实之间目光的往还流转”的过程中，法官最终要根据案件事实进行相应的判断，确认案件事实是否符合法律规范的构成要素。

在这过程中，法官最为关键的一环就是要通过价值判断来确定案件事实，并尽量还原、重现已经发生的案件事实。

（四）价值判断在法律适用中的作用

正如张继成教授所言：

“在法律推理中，价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，这些功能对于法律推理来说是不可缺少的。

没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。

价值判断是法律推理的灵魂。

”可见，价值判断在法律适用中发挥着重要的作用，具体分述如下：

1．转换功能：

价值判断使案件事实转化为法律事实。

在法律适用的过程中，由案件事实之“是”到当事人之“应当”的逻辑转换并不是自然而然地实现的，大、小前提之间的双重同一性的也不是直接得到确认的，这中间经历了价值判断这个中介环节。

通过价值判断，生活事实才转化为了法律事实，大、小前提之间的双重同一性才得以确认。

2．发现功能：

价值判断使法律事实找到与之相适应的法律规范。

通过价值判断，使案件事实得以确定，进而找到一个与之适应的法律规范，并能运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当的理由。

3．选择比较功能：

实现社会效果和法律效果的统一。

价值判断的作用之一便是在法律适用的过程中通过对案件事实进行比较选择，做出符合该案件事实的法律判断和裁判结果，实现社会效果和法律效果的统一。

4．定性量裁功能：

保障裁判结果的确定性。

在民事案件中，通过价值判断可以确定民事法律关系进而确定民事责任的承担与归属，实现案件的裁判结果的确定；在刑事案件中，通过价值判断可以确定最终的定罪量刑，实现刑事案件的合理合法解决。

5．补充功能：

填补法律漏洞，弥补传统三段论之不足。

在某些情形下，会存在根据现有法律难以做出判决或者根据现有法律可以做出判决但是会导致判决不合理的情况。

在这种情况下，便要求法官根据个案情形，有针对性地做出具体地价值判断，对这些法律漏洞予以填补。

6．导向功能：

提供价值导向。

在法律适用中，立法者对构成要件做出的价值评价是构成要件与法效果相互联结的基础，从而引导法官根据该价值判断进行裁判；在法律适用过程中，法官通过价值判断对特定的法益和行为方式作出评价，可以为人们提供一定的指引，引导大众以此为依据自觉规范自己的行为。

7．普遍化功能：

实现判决结论的合理性和可接受性。

根据可普遍化公理，如果对法律构成要件所指称的要件事实赋予了某种法律效果做出了某种价值判断，那么，对所有相关事实特征上与它相同的个案事实也应当赋予相同的法律效果做出相同的价值判断。

通过这种可普遍化的价值判断，利于保障判决结论的合理性和正当性，进而能够被人们所接受。

总之，价值判断是法律推理的灵魂。

价值判断既是法学方法论中的重要内容，同时它对于小前提、大前提的确定，大小前提的有效连接，公正的裁判结论的做出，以及对裁判结论妥当性的验证，都具有重要意义与作用。

（五）如何发挥价值判断在法律适用中的作用

价值判断在法律适用的过程中要得到正确的运用，首先，便是要正确确定小前提。

如彭宇案中，该案法官认为彭宇是第一个下车的人，进而认为他与老太太相撞的可能性较大，且如果不是他撞的，他也没有必要送老太太去医院并垫付医疗费，所以认为是彭宇撞倒的老太太。

这显然是没有正确确定小前提。

其次，要正确确定大前提。

法律本身是立法者价值判断的体现，法官在确定大前提的过程中也要努力寻求立法者的价值判断。

如彭宇案中，对该案的裁判应当首先适用《民法通则》第132条之规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”作为得出判决结论的大前提，但是法官没有引用该条文而径直援引《民法通则》第119条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定，便是没有正确确定大前提的体现。

再次，要实现大小前提的有效衔接。

反例如彭宇案，其判决书中案件事实与法律规范存在严重背离，导致其援引公平责任原则作为得出判决结论的法律依据与公平相悖。

最后，要选择妥当的结论并验证结论的妥当性和可接受性。

为了实现结论的妥当性和可接受性，我们在进行价值判断时有必要遵循以下规则：

遵循立法者的价值判断规则，在可能的文义范围内进行价值判断的规则，符合法律上的价值体系的规则，符合价值共识规则等等。

二、简述各种法律解释方法的适用条件

法律解释是指为理解法律规定的内容、法律或立法者的想法或观点而进行的逻辑推理活动。

广义的法律解释包括确定法律规范意义内容的作业即狭义的法律解释，法律漏洞的补充，不确定法律概念及一般条款的价值补充三种情况。

狭义法律解释，就是在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义的可能范围之内进行的解释。

它以法律对于待决案件的裁判依据已有规定为适用前提，以探究法条的可能文义为适用的界限，在本质上是解释性而非创造性的方法并且是法律解释常用的方法。

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

此处笔者所讨论的法律解释的方法，系指狭义法律解释的诸种方法。

具体有文义解释、体系解释、当然解释、历史解释、反对解释、目的解释、限缩解释和扩张解释、类推解释、合宪性解释等方式。

（一）文义解释

文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，是指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。

文义解释的适用条件有：

1．它必须是对法律文本的字面含义所进行的具体化的解释，原则上不需要考虑法条字面含义以外的因素。

因为文义解释是对法律文本含义的解释，所以只需按照法律规定解释即可，不要考虑其他因素。

如对“应当负刑事责任”中的“应当”的解释，根据字面意思就是“应该”、“必须”的意思，表示理所当然。

2．它不需要借助其他方式来解释，而可以直接从文本的字面含义出发来解释进而阐发其含义。

根据王利明老师在其《法学方法论》中的观点，他认为这种文义解释的方法原则上不涉及价值判断，不需要借助其他方法进行解释，也不需要借助立法目的考量等来确定立法者的目的。

3．它原则上是按照通常的理解进行解释。

如对于“同居”一词的解释，尽管有同性同居和异性同居两种解释，但是按照一般社会大众的理解一般只进行第一种解释。

（二）体系解释

体系解释，也称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来进行解释的一种方法。

体系解释适用的条件有：

1.它必须以法律条文在法律体系上相互关联为前提。

2.它是通过运用系统论的方法来解释法律。

在运用体系解释的时候，要通过整体来解释某一具体法律规范的含义，即要将解释的对象嵌入作为整体的体系之中进行解释。

3.它不需要考虑法律的外在体系之外的因素。

如果考虑了法律的外在体系之外的因素，那么它就变成了其他的解释方法。

（三）当然解释

当然解释的方法，是指法律上虽无明文规定，但依规范目的的衡量以及逻辑上的或事理、情理上的当然之理，将法律未明文规定的事项与已明文规定的事项比较，两者性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种法律解释方法，因此又称勿论解释或自然解释。

在通常情况下，适用当然解释的方法应当满足以下条件：

1．未规定的事项与法律已规定的事项具有逻辑上的当然联系（即二者之间具有种属关系）或者法律未规定的事项与法律条文中已规定的事项具有发展阶段关系。

对于前者，即是法律条文中已明确规定的概念（事项或情况）当然地包含被解释的概念（法律未明文规定的事项），即前者是后者的属概念。

如《刑法》第116条规定的“破坏汽车的行为”就当然包含“破坏小轿车的行为”，因为“汽车”是“小轿车”的属概念。

对于后者，是指虽然未规定的事项并不是法律条文中已规定的事项的必要条件，但未规定的事项是已规定的事项的发展阶段。

2．未规定的事项与法律条文中已规定的事项具有事理或情理上的当然联系。

如构成故意杀人的行为肯定也符合故意伤害他人的行为之构成，因为杀人行为和伤害行为都是对人的生命健康权的侵害，并且前者的范围窄于后者的范围，两者具有当然的联系。

3．必须在法律条文文义的可能范围之内进行解释。

也就是说在用这种方法进行解释的时候，不能超过法律文义所规定的范围，要在法律条文文义的可能范围之内进行解释。

（四）历史解释

历史解释，又称法意解释或者沿革解释，是指探求立法者或者准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。

在适用历史解释的方法时应当满足以下条件：

1．要通过历史资料等能够探求立法者意思的文献进行解释。

这些文献包括关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录等。

2．其目的旨在探求立法者在立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，进而阐明文本的真实含义。

3．采用这种方法需要综合考量立法当时的政治、经济、文化等诸多方面的因素。

（五）反对解释

反对解释，亦称反面解释，是指法律条文对某一反面情形未设明文规定，而依法律条文的正面规定，推论其反面情形，以阐明法律规定的立法本意的法律解释方法。

适用反对解释的方法时应当满足以下条件：

1．进行反对解释的前提是，法律条文的法律构成要件与其法律效果之间具有必要条件或充分必要条件关系。

即强调作为反对解释的法律条文，其外延必须是封闭的，否则若是对其适用反对解释会导致解释的不适当与不正确。

2．所要解释的法律条文必须是确定的法律规范。

是指法律规范的概念、术语等必须是明确的、具体的、确定的，法律规范的适用范围和法律后果具有封闭性，并且法律概念的核心文义和边缘文义都是确定的。

3．需要使用“非此即彼”的形式逻辑的法律推理方法。

反面解释的特别之处便在于它是通过反面推论的方式得出的结论，即通过采取“非此即彼”的形式逻辑的法律推理方法进行解释。

如《物权法》第十四条规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

”根据该规定，可以得出，如果不动产物权的变动还没有记载于不动产登记簿，即使当事人提出了登记申请，登记机构也已经受理了该申请，也不会发生物权变动的效力。

（六）目的解释

目的解释是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法条的立法目的，来阐释法律的含义。

如在2016年10月30日提请全国人大常委会二次审议的《中国民法总则（草案）》中增加规定“自然人的个人信息受法律保护，任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或出售个人信息”。

这便是立法者注意到近一段时间来，非法获取、非法出售或者非法向他人提供公民个人信息的违法行为泛滥，社会危害严重，因而对此予以规定。

目的在于通过对侵害公民个人信息安全的行为予以规制以遏制这种侵害公民个人信息安全的行为。

目的解释方法的适用的条件有：

1．其适用的前提是法律语言具有的局限性导致法律文本不能准确反映规范目的，或者存在严格按照法律文本进行裁决将导致极大的个案不公正的情形。

2．要从文本出发，在进行文义研究的基础上，来确定制定法条的目的，以发现客观的立法目的和立法意旨，进而适用该立法目的和立法意旨进行解释。

3．要通过以下途径来发现立法目的和立法意旨：

①通过体系分析来探明法律中没有直接表达的立法目的；②通过历史考察来确定法律的立法目的；③通过探求规范的性质来确定立法目的；④通过社会学方法来确定法律的立法目的；⑤通过比较法的方法来确定法律的立法目的等等。

4．最终通过这些分析途径与方法，选取符合目的的解释结果。

（七）限缩解释和扩张解释

1．限缩解释，是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，做出比字面含义为窄的解释。

如我国《婚姻法》中规定：

“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。

”但是，在具体法律适用中，应该对这里的“子女”一词做限制解释，即前者是指未成年或丧失独立生活能力的子女，后者则是指已成年并有独立生活能力的子女。

2．扩张解释，是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，做出比字面含义为广的解释。

如我国《宪法》中规定：

“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

”在这里，对“法律”一词的含义就应该做扩充解释，即它不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括国家最高行政机关制定的行政法规、地方国家机关制定的地方性法规、民族自治地方国家权力机关制定的自治条例等规范性法律文件。

限缩解释和扩张解释两者具有共通性，因而两者的适用条件也可以一起进行分析：

1．要依据立法目的和立法意图进行扩张或者限制解释。

2．要在可能的文义范围内进行解释。

因为扩张解释和限缩解释都属于狭义的解释方法，所以对于法条含义的限制和扩张也应当受到一定的限制，要限制在文义的可能范围之内。

3．其最终要通过对法律条文的限制或者扩大解释来将其适用于具体的案件之中。

（八）类推解释

类推解释，是指对于法律规定不明确或法律无明文规定的事项，基于一定的法律理由，就法律条文中最相类似的事项加以解释的一种法律解释方法。

类推解释适用的条件有：

1．适用的情形有：

法律无明文规定或者法律有规定但是法律规定不明确。

（1）法律无明文规定的情形，亦即对于某一事项法律没有明文规定，但基于一定的法律理由，可就法律条文中最相类似的规定对之加以解释。

（2）法律规定不明确，如“例示规定”或“空白规定”的情形。

亦即法律条文中既规定有列明的事项，同时又规定了某些抽象、笼统的不明确事项。

这时，也常常要基于一定法律理由以及事项间的类似性而为类推解释，以阐明法律条文中不明确的、笼统的规定的内容和含义。

2．类推解释所涉及的两个对象（概念）之间必须是同级并列关系。

即这两者本质上并不相同，但是在某些属性上类似。

例如火车票和飞机票。

3．类推解释应当在严格的条件下进行。

它必须充分考虑立法本意以及其他诸多法律上的理由，不能随便滥用。

（九）合宪性解释

合宪性解释，是指依宪法及位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。

合宪性解释的适用条件有：

1．其适用的前提是对法律规范的内容有疑义，或者是一项法律规定有多种不同解释结果，而通过其他解释方法难以得出唯一妥当的结论。

2．它必须是以高位阶之法律规范来阐释低位阶的法律规范之含义。

3．要遵循一切法律、法规都不得与宪法相抵触，位阶低的法律、法规不得与位阶高的法律、法规相抵触的原则。

（十）法律解释诸方法的适用顺序

对于法律解释诸方法是否有一定的适用顺序这一问题，学界有肯定说、否定说、折中说三种观点。

笔者认为，各种法律解释方法都有一定的适用顺序，虽然这可能并不是一种绝对的、非常清晰明确的先后次序，但是总体而言它是存在一定顺序的。

结合王利明老师的观点，笔者认为，法律解释诸方法的顺序或言其适用规则大体上是按照文义解释、体系解释、当然解释、反对解释、限缩解释和扩张解释、目的解释、历史解释、合宪性解释、类推解释的顺序进行的。

首先便是要从文义可能包括的范围出发。

首先可以采用文义解释的方法，在文义解释之后，应当考虑上下文进行体系解释，并且，在探寻可能文义的过程中，也可以采用当然解释和反对解释的方法确定其含义，还可以采用限缩解释和扩张解释的方法来确定其含义。

其次，便要进行立法目的的考量。

这种考量方法一般是置于可能的文义解释之后进行的。

可能文义的探究是目的解释方法的前置程序，其仍是以法律条文本身为基础进行的。

主要有目的解释和历史解释方法。

再次，便是突破法律条文本身进行解释。

如将部门法置于宪法条文的审视之下进行合宪性解释。

还可以借助法律条文中最相类似的事项加以解释即进行类推解释。