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一样以为,那个地址的掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪属于对洗钱罪的规定。
③笔者以为那个地址的窝藏毒赃罪客观方面三种表现形式中的转移、隐瞒犯法所得的财物的行为,也属于洗钱罪的表现形式。
另外,《关于禁毒的决定》第四条第二款规定,犯前款罪事前通谋的,以走私、销售、运输、制造毒品罪的共犯论处。
这一规定又使得走私、销售、运输、制造毒品罪的刑事责任的相关规定,适用于上述洗钱犯法行为。
尔后直至1997年修改刑法,我国刑事法律关于洗钱犯法的规定未作变更,这一期间我国可适用于反洗钱的刑事法律主若是《关于禁毒的决定》第四条关于掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪和转移、隐瞒毒赃罪的规定,和因事前有通谋而组成共犯的情形下,有关走私、销售、运输、制造毒品罪的相关规定。
④
1997年修订刑法在反洗钱刑事立法方面有了重要进展。
第一,第一次专门规定了洗钱罪。
依照该法第一百九十一条的规定,明知是毒品犯法、黑社会性质的组织犯法、走私犯法的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的,属于洗钱罪。
如此就将洗钱罪的上游犯法由毒品犯法扩大到黑社会性质的组织犯法、走私犯法。
⑤关于洗钱的具体行为方式,要紧包括:
提供资金帐户;
协助将财产转换为现金或金融单据;
通过转帐或其他结算方式协助资金转移的;
协助将资金汇往境外的;
以其他方式掩饰、隐瞒犯法的违法所得及其收益的性质和来源等五类。
犯法主体增加了单位。
第二,为了适应反洗钱的需要,对窝赃罪的规定作了修改,将传统窝赃罪客观方面表现形式由窝藏、代为销售,改成窝藏、转移、收购、代为销售。
我国刑法由此形成了对洗钱犯法活动依照不同情形区别对待的格局:
即对涉毒品犯法、黑社会性质组织犯法、走私犯法等严峻犯法的洗钱犯法活动,适用洗钱罪的规定,予以较为严厉的制裁;
对涉其他犯法活动的洗钱犯法活动,那么可视情形适用窝赃罪的规定处置。
另外,在关于走私、销售、运输、制造毒品罪一节中,对原《关于禁毒的决定》第四条的规定作了修改:
隐瞒、掩饰毒赃性质、来源的行为因已经规定在洗钱罪中,未再规定,但等于刑罚有所提高;
关于转移、隐瞒毒赃的行为仍予保留,但最高刑提高至十年有期徒刑;
关于事前通谋的,以走私、销售、运输、制造毒品罪共犯论处的规定仍然保留。
2001年12月29日,为适应冲击恐怖活动犯法的需要,全国人大常委会通过了《刑法修正案(三)》,其中对反洗钱的刑事法律标准作了进一步完善。
依照《刑法修正案(三)》第七条规定,在刑法第一百九十一条关于洗钱犯法的上游犯法的规定中,增加恐怖活动犯法。
⑥另外,针对恐怖融资活动,《刑法修正案(三)》第四条规定,在刑法第一百二十条后增加一条,作为第一百二十条之一,将资助恐怖活动组织或实施恐怖活动的个人的行为增加规定为犯法。
综合以上规定,我国现行有效的有关反洗钱的刑事法律标准主若是刑法第一百九十一条关于洗钱罪、第一百二十条之一关于资助恐怖活动罪、第三百一十二条关于窝赃罪、第三百四十九条关于转移、隐瞒毒赃罪的规定,和因事前有通谋而组成共犯的情形下,有关走私、销售、运输、制造毒品罪的相关规定。
(二)我国反洗钱行政立法的大体情形
我国反洗钱行政立法相关于刑事立法起步较晚,但进展专门快。
2003年12月27日,全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国中国人民银行法》的决定,对中国人民银行法作出了修改。
其中两处修改涉及反洗钱工作,一是在第四条关于人民银行职责的规定中,增加了“指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测”等内容;
二是在第三十二条规定,中国人民银行有权对金融机构和其他单位和个人执行有关反洗钱规定的行为进行监督。
该法第四十六条对有第三十二条所列行为的,可处以警告、没收违法所得、罚款等惩罚。
这一条的规定包括对金融机构和其他单位和个人在执行有关反洗钱规定中的违法行为的惩罚。
修改后的中国人民银行法已自2004年2月1日起实施。
这是我国第一次在国家法律这一层级对反洗钱工作的主管部门及其职责、反洗钱主管部门开展监督检查工作的范围,和对违背反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任作出明确规定。
这些规定初步确立了我国反洗钱行政治理工作的大体框架,为完善反洗钱行政治理法律体系,成立有效的反洗钱机制提供了重要的法律依据和制度基础。
我国反洗钱工作以银行业为核心,以金融业为重点的鲜明特点,说明立法机关将避免金融业沦为非法分子洗钱工具作为反洗钱的重要方面,这事实上抓住了要紧以金融网络为纽带的洗钱活动的要害和症结所在。
事实上立法机关作出上述规定并非凭空的假想,而是以此前有关部门探讨成立我国反洗钱工作制度的实践体会为基础的。
2003年1月3日,中国人民银行同时发布了三个有关反洗钱的行政规章,即《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告治理方法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告治理方法》,并于2003年3月1日起实施。
《金融机构反洗钱规定》的要紧内容,是明确了洗钱的含义,⑦确信中国人民银行作为金融机构反洗钱工作的监督治理机关,具体规定了反洗钱工作机构的职责,设定了金融机组成立、健全反洗钱内操纵度和客户身份识别、大额交易和可疑交易报告、客户资料保留等义务,规定了对违背反洗钱规定的金融机构及其工作人员的惩罚,同时授权中国银行业协会、中国财务公司协会和其他金融业行业自律组织依照该规定制定本行业反洗钱工作指引。
《人民币大额和可疑支付交易报告治理方法》对人民币大额交易、可疑交易的含义、判定标准,金融机构识别客户身份、报告大额交易、可疑交易的程序等作出了可操作性的规定。
《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告治理方法》对大额外汇资金交易、可疑外汇资金交易的含义、判定标准,金融机构识别客户身份、报告大额或可疑外汇资金交易的程序等作出了可操作性的规定。
⑧
除上述专门反洗钱的规定之外,很多虽不是专门为反洗钱制定的金融监管方面的行政法规、规章也起着反洗钱的实际作用,有的乃至是发挥着反洗钱的基础性作用。
这方面的规定要紧有:
国务院1988年9月8日公布,10月1日实施的《现金治理暂行条例》;
2000年3月20日公布,4月1日实施的《个人存款账户实名制规定》;
1993年1月20日公布,3月1日实施的《中华人民共和国国家货币出入境治理方法》。
国家外汇治理局、海关总署2003年8月28日公布,9月1日实施的《携带外币现钞出入境治理暂行方法》;
中国人民银行2003年4月10日公布,9月1日实施的《人民币银行结算账户治理方法》;
中国人民银行1997年4月4日公布,7月1日实施的《大额现金支付记录备案规定》等。
整体看来,我国的反洗钱立法工作是与国际大体同步的。
《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》1988年12月19日通过,我国在第二天就签署了,1989年10月25日全国人大常委会予以批准,1990年12月28日就通过了《关于禁毒的决定》。
我国2000年12月12日签署《联合国冲击跨国有组织犯法公约》,2001年10月27日签署《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,2001年12月29日,全国人大常委会即通过了《刑法修正案(三)》,在洗钱罪上游犯法中增加恐怖活动犯法,专门规定了资助恐怖活动组织、个人的犯法。
全国人大常委会2005年10月27日已经批准了《联合国反腐败公约》,有关部门也正在就反腐败公约与我国法律衔接问题进行研究,是不是有必要在洗钱罪的上游犯法中增加贪污行贿犯法,也是研究的内容之一。
可是我国反洗钱立法尚处于完善体系的时期,尤其是反洗钱工作机制还需要在不断探讨中成立,很多方面的问题需要进一步研究,反洗钱立法需要在不断总结实践体会的基础上改良和完善。
二、关于完善我国反洗钱法律体系的几个问题
(一)完善我国反洗钱法律体系的指导思想
一、应充分熟悉完善反洗钱法律体系和反洗钱机制对我国经济社会进展、对外开放、国家平安的重要意义。
洗钱对经济进展的消极阻碍往往不被充分熟悉和明白得。
由于发达国家反洗钱机制比较完善,国际洗钱活动往往以金融监管体系不完善的进展中国家为目标,进展中国家对外资的需求使得对反洗钱不甚热衷,事实上“黑钱”流入客观上总会给尚处于特定进展时期的经济体带来“益处”。
因此,有一种观点以为反洗钱整体有利于发达国家,对经济欠发达国家而言,反洗钱的必要性并非突出。
可是从久远来看,洗钱活动对金融稳固和经济进展造成的负面阻碍是不容低估的。
对中国如此一个经济快速进展,国际化程度不断提高,国际地位不断提升的进展中大国而言,尽快成立比较完善的反洗钱法律体系和高效的反洗钱工作机制,对保证经济持续健康进展和保障金融安满是超级必要和紧迫的,也是符合我国国家利益的。
第一,洗钱活动对我国经济、社会的危害是现实而且庞大的。
洗钱造成巨额资本外逃,给国家造成严峻财产损失。
国家外汇治理局专家以为,1997年—1999年间外逃资本总额在520亿美元左右。
国内每一年仅通过地下钱庄外流出境2000亿元人民币,相当于2001年我国对外贸易顺差。
⑨司法部门最近几年在汕头查获的一路地下钱庄案涉案金额即达千亿元。
洗钱活动严峻扰乱金融秩序,危及金融平安,在特定条件下乃至会成为金融危机的本源。
任由洗钱活动猖獗,会严峻损害政府的威信,毒化社会公平正义和诚信理念,损害我国国际形象。
⑩第二,事实证明,通过反洗钱工作剥夺有组织犯法、毒品犯法、腐败犯法的收益,避免犯法所得资金外流或被合法化,是提高这些犯法的边际本钱,进而遏制这些犯法的有效举措。
最后,国际反恐斗争的实践证明,洗钱活动和洗钱网络与恐怖活动有着紧密联系。
将反恐怖融资作为反洗钱工作的重要内容,关于冲击各类恐怖主义活动,从而保护我国国家平安有着重要意义。
二、尽快成立比较完善的反洗钱法律体系和高效的反洗钱工作机制,有利于保护我国负责任的大国形象,因此具有重要的国际政治意义。
国际组织不断促使我国加入各类反洗钱国际合作机制,事实上暗含着对我国反洗钱现状的不满。
一些国际组织官员在中国反洗钱工作问题上曾经提到,作为世界上经济增加最迅速的国家之一,中国在阻碍地域性进展方向方面发挥着重要作用。
可是,这也意味着承担责任。
而这方面的责任那么体此刻中国许诺遵守相关国际标准上。
(11)弦外之音很是明显,与一些不负责任地指责我国为洗钱者的天堂的论调不谋而合。
我国目前已经加入了联合国禁毒公约、冲击跨国有组织犯法公约、反腐败公约、制止向恐怖主义提供资助的国际公约等国际公约,完善我国反洗钱法律体系,切实履行这些公约设定的反洗钱国际义务,关于保护我国负责任的大国形象,不给不怀好意者以话柄,都是超级必要的。
从反洗钱国际合作的实际必要性来看,也是我国对国际社会的需求要大于国际社会对我国的需求。
(12)
3、完善我国反洗钱法律体系,要从我国的实际动身,重实效,在成立和完善有效的反洗钱机制上下功夫,反对表面文章。
如上所述,成立和完善反洗钱法律体系是保护国家利益的实际需要,并非仅涉及履行国际义务、保护国际形象的问题。
因此完善反洗钱法律体系,不在于制定了多少部标准性法律文件,也不在于标准性法律文件的层级高低,关键在于为有效开展反洗钱工作提供充分的法律依据和法律保障。
因此,反洗钱法律体系不能靠凭空想象,要从我国反洗钱工作的实际动身,依照反洗钱工作面临的实际问题,在充分调查研究的基础上,提出相应的法律计谋和解决之道。
应该说在反洗钱立法方面,咱们有充沛的国际体会能够借鉴,相关国际公约关于反洗钱立法的规定、联合国的《与犯法收益有关的洗钱、没收和国际合作示范法》、反洗钱金融行动专门工作组(FATF)的《四十条建议》、《反恐融资八条建议》等,为完善我国反洗钱法律体系提供了重要的参考资料。
但是这些建议是为全世界的普遍应用而设计的,核心是帮忙各国成立有效的反洗钱工作机制,至于具体规定是需要各国进行深切研究,结合本国的实际情形在立法中作出科学合理规定的。
(13)照抄照搬,固然是“履行”国际义务的简便之法,但对我国反洗钱工作并无裨益。
比如说,一样而言,有效的反洗钱工作机制需要确信适当的主管部门,设立金融情报机构,成立保证交易透明度的制度如客户身份识别、交易记录保留、可疑交易报告制度,设定必要的强制方法,规定国际合作的程序等。
在制定相应的规定,确信主管部门时要考虑符合国家关于机构改革精简、效能的要求,符合现实的治理状况,有利于理顺部门之间的分工合作关系;
有关交易透明的制度设计要与国家相关的金融监管制度相结合,对不履行义务者的惩罚方法要考虑整个法律责任制度的一样原那么和平稳性;
强制方法的设定要在国家司法制度和体制框架下考虑;
国际合作的程序要符合国家有关外事活动的大体原那么和制度等。
4、放开眼界,在洗钱之外做文章,为反洗钱工作制造一个良好的外部环境,是完善我国反洗钱法律体系亟待解决的问题。
洗钱是一种高智商的违法犯法活动,花腔繁多的洗钱手法全然的一点,确实是寻觅和利用各项监管方法的漏洞。
从这种意义上讲,洗钱是犯法活动和收益规模化,社会监管方法周密化一起作用下的产物。
犯法活动和收益的规模化是产生洗钱活动的基础,因此洗钱活动从一开始就表现为一种有组织的、结构性、专业化的特点,对洗钱活动不能依照对待一般犯法如赃物罪等犯法的策略来应付,要从战略上计划,考虑策略的整体性、系统性。
另一方面,包括金融监管方法、税收监管方法等各方面社会监管方法的周密化,是催生洗钱活动的重要因素。
因为社会监管方法的周密化,使得洗钱成为必要;
反洗钱机制的不断完善,使得洗钱活动愈来愈隐蔽,技术愈来愈精湛。
从那个意义上讲,洗钱与反洗钱是彼此斗争彼此依存的矛盾体。
在各项监管方法缺失的社会环境下,犯法分子享受犯法收益不存在风险的话,就没有隐瞒、掩饰犯法收益的来源和性质的必要性。
比如在没有严格、完善的财产申报、纳税申报等监管制度,社会公平正义不能充分实现,人们的价值观扭曲的情形下,犯法分子过着骄奢淫逸的生活而不被过问,那么洗钱是难以想象的。
因此,笔者以为,洗钱是社会监管达到必然水准的情形下才会显现的现象。
(14)客观地看,我国目前各方面监管方法尚不健全。
这就需要以反洗钱工作为契机,不单单要完善反洗钱法律体系,还要将目光放得更为远大一些,结合体制改革,成立和完善各项虽非专为反洗钱,但客观上属于反洗钱的重要制度基础的社会监管制度,形成有效的、透明的社会监管法律体系,从而为反洗钱提供良好的社会环境。
(二)关于完善我国反洗钱法律体系的几个具体问题
一、关于制定《反洗钱法》的可行性问题
为完善我国反洗钱法律体系,有学者主张我国应制定专门的反洗钱法,有政协委员也提出了相关议案,有关主管部门已提请立法机关将制定反洗钱法列入了立法计划。
全国人大常委会预算工作委员会于2003年3月22日召开了有十七个部门参加的反洗钱法起草工作会议,正式启动了起草工作,目前正在进行草案的起草。
(15)可是关于制定专门的反洗钱法的可行性,也存在不同熟悉。
反对的要紧理由:
一是制定专门的反洗钱法不符合我国法律传统和立法模式。
法律体系与标准性法律文件是完全不同的概念,一个完善的法律体系是由假设干相关的法律部门组成的有机联系的统一整体,而每一个法律部门又是由假设干彼此联系的法律标准组成的。
标准性法律文件只是法律标准的载体,组成一个法律体系的法律标准是散见于各类不同的标准性法律文件当中的,靠一部标准性法律文件解决一个法律体系问题是不可能的。
反洗钱重在形成预防、监测、冲击、国际合作等各环节紧密衔接的有效机制。
从我国立法传统看,涉及对日常金融活动的行政监管、对洗钱活动的行政监测、刑事实体法和刑事程序法等多方面内容和多法律部门。
在一部标准性法律文件中对上述多方面内容作出规定,尽管就反洗钱工作而言似乎表现了完整性,但不仅技术上难以做到,而且易在金融监管、刑事司法等多方面造成和谐上的困难,事实上不具有可操作性。
二是我国目前的反洗钱主管部门已经法律确信,有关部门也在探讨成立诸如反洗钱工作部际联席会议制度、金融监管部门反洗钱和谐机制等反洗钱工作机制,相关的诸如客户身份识别、交易记录保留、大额和可疑交易报告、反洗钱情报机构等都有了相应的规定初步形成体系。
完善反洗钱法律体系的重点应当是待上述规定实施一段时刻后,认真总结上述机制运行的情形和反洗钱实践体会,针对机制磨合进程中显现的问题所反映的相关规定的不足,有针对性地在立法上加以解决和完善,使反洗钱方面的法律、行政法规、规章乃至行业指引性的规定等,能够真正形成和谐一致的体系。
同时针对反洗钱工作中显现的困难和问题,相应地修改、完善相关金融乃至整个社会监管方面的法律和其他规定,为反洗钱工作制造一个良好的外部环境。
笔者以为上述意见是有道理的。
不管制定什么法律,第一应考虑制定法律的目的或说要解决的问题是什么。
完善反洗钱法律体系的目的总起来讲,无非是成立有效的反洗钱机制,这一问题显然不是一部标准性法律文件所能够解决的。
笔者尽管不同意制定反洗钱法,但主张对完善反洗钱法律体系问题应作统一研究,整体性试探,理出问题症结。
若是确属非制定一部专门的反洗钱法律不能有效解决问题的,那么确实是有必要的。
若是通过制定、修改相关法律、行政法规、规章等对问题的解决更为适宜的,未必要仅出于形式上好看、完整而制定一部法律。
法律毕竟不是装饰品,有效性、有效性是首要的。
此刻看来,目前,反洗钱法起草中所要规定的内容和要解决的问题,大体上已经制定有相应的行政法规、规章,有的问题比较复杂,尚未研究清楚之前不宜仓促作出规定。
(16)待这些已有的规定实行一段时刻后,再考虑立法的必要性和可行性可能更为适宜。
《反洗钱法》在立法计划中属二类立法项目,即在条件成熟的情形下提交全国人大常委会审议,这种安排是妥当的。
二、反洗钱刑事立法的完善
相关刑事立法的完善,也是正在起草中的反洗钱法试图要解决的问题之一,其中要紧涉及的问题有两个:
一是关于上游犯法的范围是不是要扩大;
二是金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未妥帖履行诸如成立内操纵度、识别客户身份、报告大额可疑交易、保留客户身份资料和交易记录等义务的,是不是要追究刑事责任。
关于上游犯法的范围,国际法上是呈慢慢扩大趋势的,从1988年禁毒公约中的毒品犯法,到2000年冲击跨国有组织犯法公约中的“最为普遍的犯法”。
我国刑法关于洗钱犯法的上游犯法的范围也有一个慢慢扩大的进程。
有观点主张将洗钱罪上游犯法的范围扩大到所有可能产生犯法收益的犯法。
(17)也有观点以为应操纵在必然的合理范围内,目前能够增加腐败犯法等。
(18)笔者以为,研究洗钱犯法上游犯法范围扩张与否的问题,有一个误区需要引发注意——国际公约要求各国寻求在国内法上将洗钱行为作为刑事犯法不等于必然要将洗钱行为规定为洗钱罪一个罪名。
出于法律传统、刑事政策等考量,国内法在落实国际义务时,完全能够依照本国的法律制度、原那么等,将洗钱行为规定在不同的罪名之下。
(19)质言之,国内法意义上广义的洗钱犯法应当是指所有具有洗钱性质的犯法行为的总称,如我国刑法上的转移、隐瞒毒赃罪、窝赃罪等。
事实上正如前文所言,我国对洗钱犯法活动采取的是区别对待的策略,对清洗几类危害专门严峻的犯法的所得或收益的,以洗钱罪予以较严厉的制裁;
对清洗其他犯法所得的洗钱行为,那么能够依照情形适用其他相关规定处置。
从那个意义上讲,“洗钱犯法上游犯法的范围”这一概念,其功能不在于确信“洗钱罪”的犯法组成,而在于明确“脏钱”的范围,即清洗哪些脏钱的行为应看成为刑事犯法。
也正是在那个意义上,“不管清洗何种犯法所得的脏钱均应作为犯法惩罚”这种观点是应该被同意的,这也是国际公约主张上游犯法的范围应为最为普遍的犯法的实质所在,这一点与我国刑法确信的原那么精神并非矛盾。
综上,笔者以为“扩大洗钱罪上游犯法的范围”这一命题能够通过两个方面的工作解决:
一是依照客观情形的转变和反洗钱工作的实际需要,考虑扩大刑法第一百九十一条洗钱罪中规定的上游犯法的范围问题,如增加贪污行贿犯法、金融犯法等,有关方面也正在进行这方面的研究工作。
二是依照反洗钱工作的需要,研究完善刑法规定的可适用于冲击洗钱行为的其他犯法,如窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯法客观方面的表述。
可考虑将国际公约作为洗钱行为规定的,而窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯法难以包容进来的一些行为方式,补充进刑法的相关规定中去。
关于将金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未履行反洗钱义务的行为规定为犯法,有学者持踊跃态度。
(20)笔者以为,我国金融机构反洗钱相关规定实施时刻较短,反洗钱的培训、宣传工作尚不深切,在这种客观情形下,对在成立内操纵度、客户身份识别、报告大额、可疑交易等相关制度的落实方面存在问题的单位和个人,直接规定刑事惩罚过于严厉,有“不教而诛”之嫌。
同时,相关规定已经设定了相应的行政惩罚,足以起到惩戒作用。
至于向被监控的嫌疑人泄漏有关信息的行为,倒有必要研究予以犯法化的可行性。
3、金融监管法律体系的完善
有效的金融监管法律体系是反洗钱机制发挥作用的制度前提,如何依托国家金融体制改革,以成立透明、有效的金融监管体系为目标,为成立和发挥反洗钱机制制造必要的外部环境,也是当前完善我国反洗钱法律体系急需解决的问题。
具体来讲,完善金融监管法律体系,需要做好以下几个方面的工作:
(1)进一步成立、健全金融实名制,除对银行账户实行严格的实名制治理外,还应完善对证券、期货、保险等非银行金融机构的客户账户的监管方法;
(2)改革现金治理制度,修改《现金治理暂行条例》,进一步完善现金交易、支付的监管方法,踊跃进展各类非现金的交易支付手腕和系统,减少现金交易量;
(3)尽快制定证券业、保险业等非银行金融机构反洗钱规定,落实相关金融机构反洗钱义务,强化法律责任;
(4)完善有关银行业保密义务的规定,为金融机构履行大额、可疑交易报告义务排除法律障碍等。
【注释】
①全国人民代表大会常务委员会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》第四条规定:
“包庇走私、销售、运输、制造毒品的犯法分子的,为犯法分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯法所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品取得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或管制,能够并惩罚金”。
通说以为,那个地址的“掩饰、隐瞒出售毒品取得财物的非法性质和来源”属于对洗钱罪的规定。
②1979年刑法第一百七十二条规定,明知是犯法所得的赃物而予以窝藏或代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,能够并处或单惩罚金。
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