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14秋法专李志璨
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年月日
(南京电大溧水 法学专业李志璨1432101455109)
【内容摘要】随着社会的发展,保险行业也得到了迅速的发展。
保险在减少社会问题,维持社会安定,促进经济繁荣等方面将发挥日益重要的作用。
随着国民保险意识的提高,保险已经或正在深入千家万户,随之而来保险纠纷也日益增多,这些纠纷大多和保险合同的成立和生效问题相关联,这是因为,保险合同的成立和生效与否关系到一个保险合同是否存在并实现订立保险合同的目的的问题。
基于上述,本文详细的分析了合同法和保险学的关系,并就合同法与保险合同的法律区别进行饿了详细的阐述,最后就保险合同的法律构成要件进行了详细的分析。
本文的研究对于促进保险行业的进一步发展有着积极的意义。
【关键词】保险合同构成要件
目录
一、合同法与保险学的关系1
(一)保险代理人1
(二)劳动合同关系1
(三)保险代理关系与劳动合同关系3
二、合同法与保险合同的法律区别6
(一)保险合同是双务合同6
(二)保险合同为有偿合同6
(三)保险合同是要式合同7
三、保险合同的法律构成要件8
(一)主体资格合法8
(二)当事人的意思表示必须真实8
(三)保险合同不得违反法律和社会公共利益9
参考文献10
(一)保险代理人
保险代理人可以指机构,也可以指个人。
其主要工作是依照委托的相关规定,代理经营保险行业的相关业务,并收取一定佣金。
保险代理人是世界各国保险业开发保险业务的主要形式和途径之一,分为专业型、兼职型和个人型三种类型。
专业型保险代理人是指在保险代理业务行业具有一定规模数量的员工并具备相关专业能力以及资格的公司;
兼职型保险代理人是指本身已经拥有自己的事业,在此基础上同时受保险人的委托,代理其保险业务的机构团体;
个人型保险代理人是指在接受保险人的保险业务委托事项后进行业务代理,并按规定收取一定手续费的个人。
保险代理人的业务范围因类型不同而有所差异。
保险代理公司的业务包括保险相关产品的推广销售和保费金的代为收取,同时对保险公司勘查或支付不同的理赔金额予以协助[]。
兼职型保险代理人的业务包括保险相关产品的推广销售和保费金的代为收取。
个人型保险代理人的业务包括:
对于财产保险的保险公司,代理范围为家庭所有财产与个人所有财产及运输工具保险;
对于人寿保险的保险公司,代理范围为保险相关产品的推广销售与保费金的代为收取,但无权从事企业与团体种类的相关人事保险。
然而,在当下保险市场中,保险代理业务往往因保险代理人而遇到许多阻碍。
如有些机构的保险代理从业人员整体素质低、员工人事流动性较大、职业自律能力缺乏、管理运营效率低等,不利于我国保险市场的良性发展。
随着改革开放步伐的加大,保险市场以及保险代理市场对外开放与合作的程度逐渐增强,保险代理人的从业素质也必须随之提高。
(二)劳动合同关系
劳动关系是一种权利与义务关系,是指用人单位为生产经营目的招聘符合要求的劳动者成为员工,而劳动者在其依法管理下付出劳动并收取报酬。
劳动关系所体现的权利与义务是一个统一体,不能分开讨论;
二者相互依存,且具有法律约束力。
劳动者成为用人单位的员工后,有义务付出劳动,为单位的生产作出贡献;
而用人单位亦有义务为劳动者提供劳动报酬以及其他物质、精神等方而的工作条件。
从劳动关系的主体上看,劳动者是指具备劳动能力且有义务付出劳动的当事人,而用人单位是指拥有生产资料且有权利使用劳动者劳动能力的当事人。
劳动关系实质上是一种劳动者所拥有的劳动力资源与用人单位所拥有的生产资料进行结合的过程的体现,是一种劳动力的付出与使用的表现过程,即劳动力在生产中以生产要素为具体体现的过程。
值得注意的是,劳动者拥有并付出的劳动力资源不是一种产品,而是生产过程所需要的生产要素。
此外,还需要注意劳动关系与劳务关系之间的差异。
劳务与劳动并非同一概念,它们之间具有本质上的特征区别。
劳务关系是指劳动者付出的劳动力代价是一种产品而不是生产要素,在更多场合主要是指买与卖之间的关系。
劳动关系一旦建立起来,劳动者与用人单位之间便相互依存。
一方面,用人单位有权使用劳动者提供的各种类型的劳动力资源,且有权利与义务在劳动者的生产过程具体分工、与生产资料具体结合等方而进行合法、合理的安排;
另一方而,劳动者不得违反用人单位所规定的合法的规章制度,并应发挥劳动能力,完成用人单位分配的相关生产劳动任务[]。
劳动关系体现的从属关系是一种指挥与听从指挥的管理关系的表现。
劳动力资源在生产过程中,与劳动者的具体身份类别是息息相关的。
只有按照其所拥有的劳动力属性特征合理分配生产任务,并在一定劳动极限范围内进行生产,才有可能为用人单位的有效生产活动作出积极贡献。
虽然劳动关系是一种人身类型的关系,但从工资报酬换取生活资料的角度而言,其又是一种财产类型的关系。
劳动合同是劳动关系当事人双方为确立劳动关系与具体分工配置而制定的协议,体现了双方的权利与义务,具有法律约束力。
劳动合同的基本内容包括:
(2)劳动合同有效期限和劳动者试用期限;
(2)工作内容和工作时间;
(3)劳动具体报酬结构以及保险购买、福利待遇支付;
(4)生产条件或工作条件;
(5)劳动纪律和政治待遇;
(5)劳动合同的变更和解除;
(7)违约责任;
(8)当事人约定的其他事项;
(9)其他必须具备的条款与规定。
劳动合同按照有效起止期限一般可分为固定期限型、无固定期限型以及单类项目型。
其中,单类项目型劳动合同类似于无固定期限型劳动合同,是指劳动关系当事人双方仅在某个劳动工程项目上为完成该项目生产任务而制定的相关协议。
根据《劳动合同法》,当事人双方之间的劳动关系有无法律效力,只有用人单位具体如何利用劳动力这一个标准。
只要有了用工的事实,就建立了劳动关系,且这种劳动关系应受到法律的保护。
实践中可参照的凭证包括:
(1)用人单位对劳动者支付的工资、各类保险购买等报酬凭条、花名册或者相关记录;
(2)用人单位为其招聘的劳动者颁发的工作证件以及其他具备身份证明效力的相关证件;
(3)劳动者在被用人单位而试时填写的而试登记表等相关表格记录文件;
(4)考勤记录;
(5)其他劳动者的证言等。
根据劳动法律、法规的规定,需要与劳动者签订劳动合同的用人单位包括:
中国境内的企业法人,个体、合伙制非法人经济组织;
政府机关、事业单位以及社会机构团体组织;
特殊类型经济组织,如租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业等。
(三)保险代理关系与劳动合同关系
《劳动合同法》颁布实施后,对于保险代理关系是否属于劳动关系,保险代理合同是否属于劳动合同,学界仍存在不同的认知。
在此,有必要对委托合同加以分析。
委托合同也是一种协议,是指需要委托办理相关合法事务的委托人为给指定的受托人分配相关事务而签订的协议。
委托合同属于劳务合同:
受托人办理委托事务时,产生的费用是委托人支付的,委托合同以当事人的互信为前提[]。
委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的。
委托合同的双方不存在法律上的从属关系,劳动力作为一种产品而非生产要素而存在。
而劳动合同约定的劳动过程的实现必须同时具备生产资料和劳动力,且二者在实现过程中必须进行合法结合。
这是劳动关系的一个重要特征。
劳动关系的另外一个重要特征是,劳动者与用人单位之间的关系是既平等又不平等的人身关系和财产关系的结合。
二者具有平等的法律地位,但是劳动者又在人身上从属于用人单位,接受用人单位的管理、指挥甚至制裁。
另外,劳动关系属于《劳动法》的调整范围,主体必须符合《劳动法》的规定。
例如,家长为小孩聘请家教,因为用工主体不符合《劳动法》规定而不能被认定为劳动合同,而应当被认定为委托合同。
公司聘请非在编人员做顾问,可以不在公司上班,则该劳动力没有和公司的生产资料相结合,二者之间的关系也不能被认定为劳动合同关系。
但是对i晦时聘请的人员,只要是利用他的劳动力并与用人单位原有的生产资料相结合,而且用人单位对该聘请人员有指挥权和管理权,就应该认定为存在劳动关系。
从事保险代理是否形成劳动合同关系,关系到双方一系列的权利和义务,对双方利益意义重大。
有学者认为是保险代理合同,即委托合同关系。
只要从事保险代理,签订的是保险代理合同,均应被视为委托合同。
也有学者结合实际案例提出了不同意见,认为当事人双方签订的保险个人代理合同书并不必然排除劳动合同关系。
保险代理是否形成劳动合同,可以比照劳动合同的要件进行判定。
一般而言,保险代理人通常自行缴纳社保,这就符合委托合同的基本特征。
保险代理人不能以保险公司的名义进行代理业务,其在授权范围内的代理行为由委托人承担法律责任[]。
代理人虽然接受委托公司的管理和监督,但二者不存在从属关系。
保险代理人与《劳动合同法》中的劳动者不是同一概念,不能混淆。
保险代理人是自愿参加工作的,独立性强,工作时间也可以自我决定,且在任何时间都可以单方终止代理合同。
因此,从事保险代理业务的过程不是劳动合同关系的体现。
例如,财产保险公司的个人代理人在代理家庭财产保险时,一般而言,公司并不会强制规定代理人的具体工作时间和场所。
代理人根据自己的业绩以及与保险公司的约定领取相应的报酬。
他们的行为也会受到一定的监督,但这种监督是为了避免代理人以公司名义开展业务活动时出现不符合法律或损害公司利益的行为,例如为制止乱收费或欺骗行为而进行的监督。
个人代理人在开展业务活动时,如果觉得收益不佳,便可终止代理合同,离开保险公司,而不受公司章程的约束。
代理人的社保费用是自己交纳的,区别于公司的在编职工。
但是,如果在签订代理合同时或在实际工作中出现了不同于上述情况的事由,则仍有可能形成劳动合同关系。
例如,代理人和保险公司签订合同时,如果保险公司要求代理人必须接受公司行政上具有隶属关系的管理,或者公司强制规定代理人的工作时间、工作业绩等,则具有了劳动合同的特征。
如果代理人从事的工作超出了正常代理合同的范围而导致事实上的劳动关系,则保险代理也就从委托合同关系转变成了劳动合同关系。
(一)保险合同是双务合同
合同当事人双方的权利义务关系区分,可分为双务合同和单务合同。
双务合同是指当事人双方均享有权利,同时承担义务的合同。
一方的权利就是另一方的义务,权利与义务相对应。
反之,只有合同一方享有权利,而他方仅负有义务的合同叫单务合同。
保险合同是双务合同。
在保险合同成立生效后,投保方与保险方均须履行约定义务。
投保方的义务是支付保险费,防灾防损,危险增加的通知等,保险方的义务是提供经济保障,发生约定事故时履行赔偿责任,协助被保险人防灾防损等。
但是保险合同这种双务合同性质与一般合同的双务性质不同。
①在一般双务合同的当事人一方,可因对方当事人不履行给付债务而拒绝自己债务的履行,也称“同时履行”原则。
但保险合同中投保人不能因为保险人没有履行给付责任而拒绝交纳保险费。
因为保险人只承担经济保障的义务,是否发生给付责任须具备一定的条件。
又在人寿保险中,保险人一方虽履行提供经济保障义务,但不能以诉讼请求对方交付保险费,如对方拒绝交付保险费,保险人只能变更、解除或终止合同。
②在一般双务合同中,当事人双方均可根据自由意志放弃其享有的权利,但在保险合同中,保险有些权利则不允许放弃。
至于被保险人则可放弃其权利,如保险事故发生后,被保险人放弃向保险人索赔的权利。
(二)保险合同为有偿合同
根据合同当事人双方的受益情况,可将合同分为有偿合同和无偿合同。
因享有合同权利而必须偿付相应代价的称为有偿合同。
享有合同权利而不必偿付代价的,称为无偿合同。
保险合同是有偿合同,即投保人要取得保险的经济保障,必须支付相应的代价,即保险费[]。
在一般的有偿合同中,是以“等价有偿”为原则,即给付与反给付一致。
但保险合同的有偿性,只要求合同双方的权利义务间存在对应关系即可,并不要求双方所负的给付义务平衡一致。
因此,投保人不能因为自己支付过保险费,就要求保险人给予相等的给付,长期人寿保险除外。
同时保险人根据数理基础,准确计算,使所收取保险费与其他提供的经济保障的程度相适应,也不能高收费低保障。
(三)保险合同是要式合同
要式合同是指以履行特定方式为合同成立的要件的合同,非要式合同是指不以履行特定方式为合同成立的要件。
根据我国目前有关财产保险合同的规定,保险合同是要式合同。
《中华人民共和国经济合同法》第二十五年条规定“财产保险合同,采用保险单或保险凭证的形式签订”。
《中华人民共和国财产保险合同条例》第五条规定“投保方提出投保要求,填具投保单,经与保险方商定交付保险费办法,并经保险方签章承保后,保险合同即告成立,保险方并应根据保险合同及时向投保方出具保险单或者保险凭证。
”
上述两个规定,对财产保险合同的成立形式要求稍有不同,《经济合同法》要求出立保险单,《财产保险合同条例》要求保险方在投保单上签章,但两者都是一种特定形式的规定。
保险合同是否要式。
其实质意义是涉及合同的效力。
非要式合同则在当事人意思表示一致时合同即成立。
要式合同则在特定形式成就时才成立生效。
三、保险合同的法律构成要件
保险合同的生效要件,指依法成立的保险合同发生完全的法律效力所应当具备的法律条件。
保险合同作为合同的一种,与一般合同相比,既具备合同的一般生效要件,也有自己的独特特征[]。
因此,保险合同的生效应首先具备合同的一般生效要件。
《中华人民共和国民法通则》第55条规定:
“民事法律行为应当具备下列条件:
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律或者社会公共利益。
”《合同法》第9条规定:
“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。
根据以上规定,保险合同的生效的一般要件主要有以下三个方面:
(一)主体资格合法
保险合同主体不同于一般合同主体的特点,在于保险合同主体不仅包括合同的当事人,而且包括合同的关系人,下面分别介绍。
1.当事人
保险合同的当事人包括保险人和投保人。
保险人是指与投保人订立保险合同并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。
其作为保险合同主体的资格应具备以下特征:
第一,应是依法设立的保险公司;
第二,应具有法人资格;
第三,应是经营保险业的保险公司。
投保人又称要保人,是指和保险人订立保险合同,对保险标的具有保险利益,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。
其主体资格的特征为:
第一,有完全的民事行为能力;
第二,对保险标的具有保险利益。
2.保险合同的关系人
保险合同的关系人是指因保险合同的成立而享受合同的利益或承担某些义务的人。
包括被保险人和受益人。
被保险人的主体资格特征为:
第一,是保险事故发生时遭受损失的人。
第二,是享有赔偿或给付保险金请求权的人;
受益人的主体资格特征为:
受益人必须通过指定才能产生,可以由被保险人指定也可以由投保人指定。
(二)当事人的意思表示必须真实
当事人意思表示真实,是指有关当事人表意人的表示行为应当真实反映其内心的真实想法。
表示行为是表意人将其效果意思表达于的行为,效果意思则是表意人内心所欲发生一定的效果的意思。
(三)保险合同不得违反法律和社会公共利益
违反法律,是指保险合同的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。
由于有关保险合同的立法中包括了大量的任意性规定,这些规定只是为行为人的行为提供一种标准,并不要求必须去执行。
如果行为人决定订立保险合同并通过实施合法的行为,是可以对之加以改变的。
而强制性通常是以“应当”“必须”或“不得”等词语表示,它要求当事人必须严格遵守,不得通过协商而加以改变。
例如,在涉及到保险合同订立应遵守的原则、保险合同成立及其生效的要件以及对保险合同当事人合法权益的保护等内容时,保险立法大多采取强制性的规定,要求当事人必须遵守。
依据法律订立的保险合同,所有的内容都必须合法,才会被法律所认可,才会对当事人产生法律约束力,并受国家法律保护。
否则,违法的保险合同是不会产生法律效力的。
例如,投保人以盗窃的财产为标的投保保险,因标的违法,从而该保险合同为无效的合同。
如果保险合同的某一条款违法,而确定该条款所规定的内容无效不影响其他部分内容效力的,可以确定保险合同部分无效。
例如《保险法》第17条规定:
“保险合同中规定有关保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不发生法律效力。
所谓公共利益,只是一个抽象的概念,一般认为,它的内容应当包括我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德标准和风俗习惯。
‘“不违反社会公共利益是指保险合同的内容既不能违反我国社会生活所依赖的政治基础,也不得违反社会秩序、道德标准以及风俗习惯。
将不违反社会公共利益作为保险合同生效的要件,可以弥补法律明文规定的不足,以更好地发挥保险的社会公益功能,保护社会公众的利益,维护社会的经济秩序。
如对那些表面上虽未违反法律的禁止性规定,但实际上危害了社会公众共同利益并破坏社会经济生活秩序的合同行为,都应当认为是违反社会公共利益的行为,应阻止其发生法律的效力。
参考文献
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80-83.
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[3]马艳丽.论人身保险合同中的告知义务[J].经营管理者,2015,29:
233-234.
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[5]邵天华.浅谈对保险利益的认识[J].法制与社会,2014,24:
[6]吴庆伟.浅谈保险人对免责条款的提示与说明义务[J].法制与社会,2013,24:
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38-41.
[8]沙鸥,刘阳.浅析保险诈骗罪[J].现代交际,2013,09:
20.
附录三:
中央广播电视大学毕业设计(论文)教师指导记录表
省级电大南京电大分校开放学院教学点开放学院指导教师储海平
学生姓名
李志璨
学号
1432101455109
专业
第
一次指导
指导时间:
2016年08月30日
指导内容:
选题及提纲符合,可写论文.
第二次指导
2016年09月10日
对关键词进行指导、修改,建议用本文出现频率比较高的词语作为关键词。
三
次
指
导
2016年09月20日
对文章作了方向的指导,从而使思路更清晰明了。
从逻辑结构分析论点论据,要求查找资料修改完善。
四
2016年10月9日
建议对论点二作更详细的论述,并对该内容作出重新调整,强化中心主题。
五
2016年10月16日
在全文的结构上建议增加完善建议及具体实施方法。
六
2016年10月20日
对全文的结构提出修改意见,在内容摘要、关键词前后加上“【】”,并对字体、字号、参考资料等提出具体要求,修改后定稿打印。
附录四:
毕业设计(论文)评审表
题目浅谈保险合同的构成要件
姓名
教育层次
开放专科
学号
省级电大
南京电大
分校
溧水电大
指导教师
教学点
学生毕业设计(论文)评审表
学生毕业设计(论文)终稿(由学生填写):
保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故,因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡,伤残,疾病或者达到合同约定的年龄,期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
社会保险同商业保险一起,被誉为构成个国家或地区社会安全保障的两大支柱,在保障经济、促进改革、稳定社会、造福人民方面发挥了重要作用。
正确认识保险的意义与功能,不仅能够调动个人参加保险的积极性,还有助于促进社会可持续发展。
学生(签名):
2016年11月1日
教
师
评
语
初评成绩
指导教师(签名):
年月日
答
辩
记
录
答辩主持人
答辩小组成员
秘书
答辩日期
答辩教师提问
学生回答情况
1.
2.
3.
4.
5.
6
7
8.
答辩小组评语
答辩主持人(签名):
答辩成绩
年月日
电大分校初审意见
分校专业负责人(签名):
省
级
电
大
复
审
意
见
省级电大专业负责人(签名):
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