3期6再融资审核法律要点与问题发行监管部审核三处罗卫Word文档格式.docx
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(三)行业政策导向动态8
(四)关于非公发行调价问题9
(五)严格执行《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条10
(六)配股基数及与此相关的发行失败问题10
(七)关于承诺履行问题10
(八)债券分类管理及分离债问题10
(九)关于非公开发行中认购人以资产认购股份的基准价格问题10
(十)关于《上市公司重大资产重组管理办法》第二条的规定10
四、案例分析10
案例1:
10
案例2:
11
案例311
附:
二期笔记12
再融资审核法律要点与问题:
发行监管部审核三处罗卫12
一、审核依据
(一)目前境内再融资规则框架
《证券法》《公司法》
✓《上市公司证券发行管理办法》、《公司债券发行试点办法》
✓《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》
3、规范性文件
✓《上市公司非公开发行股票实施细则》
✓《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》
✓《准则第10号----上市公司开发行证券申请文件》
✓《准则第11号----上市公司开发行证券募集说明书》
✓《准则第23号----公开发行公司债券募集说明书》
✓《准则第24号----公开发行公司债券申请文件》
✓《准则第25号----上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》
✓《准则第27号----发行保荐书和发行保荐工作报告》
(二)《证券法》对发行条件的原则规定
●第十三条公司开发新股,应当符合下列条件:
✓
(一)具备健全且运行良好的组织机构;
✓
(二)具有持续盈利能力,财务状况良好;
✓(三)最佳三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;
✓(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构批准。
二、上市公司再融资审核关注问题
(一)法定发行条件
主要包括上市公司自理、持续盈利能力、财务状况、本次募集资金额及用途、公司及高级管理人院的诚信要求等方面内容,对上市公司的治理结构和诚信水平提出了全面、严格明确和具有可操作的要求。
关于募集资金数额:
募集说明书要求披露总额、净额,但目前都披露净额,审核时仅列净额则理解为总额。
注:
二期笔记:
关于募集资金数额及用途问题:
要求披露需募集资金上限,有部分公司披露募集资金净额(募集总额减去发行费用),不正确,应按总额理解
●其中需要特别说明的:
1、关于募集资金数额及用途问题
2、除金融类企业外,最近一期末不存在持有金额较大交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形
注意:
此条款应用不同:
1、在增发中是一个条件,若某公司近一期有此情形,则确定再融资方案不要选增发品种,有时可转债可能是增发的替代品种。
2、另根据管理办法第十条规定,募集资金用途不得用于此。
●关于诚信档案记录
这是目前会里推行在再融资审核中增加的一个内容,报告期内,近三年,若有记录的,要求保荐人核实,上市公司也会向发行部出具监管意见函,建议可提前与上市部作沟通,上市部意见又依赖于交易所和证监局。
(二)审核中关注的要点本次募集资金运用
●募集资金投资项目是否符合国家产业政策,是否取得有权部门的审批、核准或备案文件
●项目实施方式、进度安排及目前进展
●现有产品能扩张或新产品开发,结合市场容量、自身市场占有率、行业低位、主要竞争对手、营销计划等说明的市场前景是否可信
●产能利用率不高的情况下投资扩大产能的必要性
●募集资金项目存在技术壁垒的,相应技术的取得方式是否合法
●募集资金用于补充流动资金或偿还银行贷款的,具体数额是否明确,必要性是否充分
●资金缺口的解决办法
●土地使用权是否取得,是否存在合法使用的法律障碍;
如未取得,目前进展及取得是否存在法律障碍
律师应就土地取得又无障碍发表结论性意见,未拿到土地证也可先申报。
随着管理体制改革,项目立项审批权限,拿到的批文是否系有权审批部门出具,并无专门明确文件规定,各地情况有所不同,需要保荐人律师发表意见论证权限是否足够。
环评审批也同理。
募集资金运用
募投项目是否符合国家产业政策:
对国家规定的产能过剩的十大行业,虽然在受理后也开见面会,但要待相关部委(发改委、国土资源部)给出相关意见后再开反馈会
土地使用权是否取得——不是必须拿到全部产权证后才能申报材料,但需要说明:
(1)详细说明目前进度状态;
(2)保荐人、律师意见,均需对能否取得出具意见
(三)审核关注要点之关联交易与同业竞争
●重大关联交易是否履行的法定决策程序,是否已依法披露,定价是否公允,是否损害上市公司股东利益或向上市公司输送利润
●重大关联交易是否造成公司的采购或销售严重依赖关联方
●重大关联交易存在的必要性,公司是否有减少关联交易的计划
●是否存在大股东持有发行人生产经营必需的商标、专利等知识产权,并有偿或无偿许可发行人使用的情况
●发行人与大股东是否存在同业竞争,其关于不存在同业竞争的解释是否全面、合理、是否指定明确的解决计划
法规理解:
1、本次募集资金不许产生新的关联交易、同业竞争,应有利于提高独立性。
2、关于同业竞争也要整体看,第一步,因募投产生同业竞争,但同时承诺第二步2-3年内消除该同业竞争的,也允许,不是机械地理解。
3、要分清同业不竞争、同业非实质性竞争。
4、定价公允:
有市场可参考的参考市场价,五十厂家可参考的论述的落脚点要回到对上市公司的影响上。
5、商标:
有此问题的大多为一些大型国企,当时上市要求不严,多年以来商标由上市公司维护,但一直给大股东使用。
建议尽可能装入上市公司,但也非绝对,有的著名品牌需要放在国企大股东手中,防止进入上市公司后控制权旁落。
是否存在大股东持有发行人必须的商标、专利,有偿或无偿许可发行人使用的情况——主要关注公平性,比如上市公司向大股东租用商标,同时还要支付维护费用的话,对上市公司就很不公平
(四)审核关注要点之资产收购
核心是价格问题,其次是评估问题
●股东大会表决时关联股东是否回避,相关信息披露是否充分、及时
●拟购买资产的权属是否清晰(土地、房屋、知识产权等),是否存在被抵押、质押、冻结等限制转让的情况
●资产涉及债务转让的,是否取得可债权人的同意
●资产为公司股权的,是否取得该公司其他股东的同意
●拟收购资产的历史盈利情况。
盈利前景及对上市公司盈利指标的影响
●购买借个的确定方法:
按评估值确定收购价格的,评估方法的选取是否恰当,评估增值幅度较大的是否合理,评估基准日至资产交割日之间的利润归属是否明确
●涉及国有资产的,是否经过有权的国资部门批准;
评估价格是否履行了确认手续
●重大资产购买后是否会导致新的违规资金占用或违规对外担保
资产收购中涉及划拨用地:
划拨一般有特定对象,存在着补交出让金的风险。
若大股东转来的,将来要求补交出让金,大股东承诺由其承担,可以;
但由其他第三方一次交易来的,即使出承诺,将来也难找到执行人,所以要重点核查资产交易种土地取得方式。
资产收购中,拟购买的资产权属是否清晰(土地、房屋、知识产权等)——如果标的资产里面有划拨地,且上市公司支付的对价中已包括了该划拨地评估的土地出让金,那么交易对方需明确承诺未来完全负担可能发生的土地出让所有费用
(五)公司债券审核关注之要点
●债券持有人会议制度、债券受托管理人制度是否完备
●担保方面:
保证人的保证能力与资信评级匹配问题;
担保财产的权属是否清晰、相关证件是否已经取得、该担保是否是全额的排他的担保
●偿还风险的重大提示:
经营活动净现金流为负或下降趋势明显;
流动比率或速动比率较低或逐年下降;
最近的一年或一期末净利润较上年同期大幅下降,或业绩预告中预计下降幅度较大。
●关于本次公司债券本息偿付违约条款;
发行人应明确其对违约责任的承担。
●关于债券受托事务管理报告出具时间:
债券受托管理报告应于发行人年报出具后尽快出具,并在交易所网站上公开备查。
●若有担保债权人一般不太关心发行人经营情况。
但要特别关注担保程序问题。
如某债券发行后,担保人的二股东争议:
提供该担保的决策未履行股东会决议,虽然法律关系仍清晰成立,只是涉及担保人股东之间的纠纷,但仍带来较多负面影响。
●注意:
大股东附条件认购合同以及债券违约责任要求细化,如?
%的违约金要明确列示且符合法律法规要求。
●去年10月份以来,对债券类采用分类管理制度,分A、B类
✓A类:
投资者可为机构、散户,
✓B类:
投资者只含机构,不能进入交易所交易系统交易,只能在固定收益平台交易,交易成本较高
●达A类的标准:
✓债券评级AA以上;
✓3年平均可分配利润不少于债券利息1.5倍;
✓上交所——净资产要求在15亿以上
✓深交所——资产负债率70%以下
三、近期再融资的特点及有关问题
(一)09年再融资情况
再融资公司数量为150家,融资金额为2370亿元,规模位居我国证券市场建立以来的第三。
非公开发行成为主流,占据半壁江山,公司债有一定程度迅速。
房地产业在融资公司占各行业第一;
金融行业仅3家公司再融资,但融资金额为281亿元,居各行业第二。
今年以来,房地产业0家,金融7家(含在审项目?
),募资金额1200多亿。
总体看,经济发展水平越高的地区,其上市公司融资能力越高;
再融资公司地区分布比较集中,主要在北京、广东、上海、江苏、浙江和山东等6个地区,再融资额占比达50%以上,并且有逐年增长的趋势。
融资总额中近半为单笔30亿元以上的再融资。
(二)制度建设动态
●改革完善非公开发行制度
改革完善非公开发行制度要点——询价制度是最大的问题,且品种缺失,两个不公平:
(1)非公开发行采用询价制,但询价的范围较小(要求向20家基金、10家券商和5家保险)询价,并不公平;
(2)对不同锁定期的投资者采用相同的发行定价方式也不公平
●改革完善并购重组融资方式
希望推进非公开发行实施细则第六条的实施——“发行方案涉及中国证监会规定的重大资产重组的,重大资产重组应当与发行股票筹集资金分开办理。
”
关于发行部非公开发行相关规定与上市部重大资产重组相关规定的衔接
✓主要是《上市公司重大资产重组管理办法》第2、11、41条,与《上市公司非公开发行股票实施细则》第11、6条,证监会内部发行部与上市部正在沟通协调,对业务做专门区分
✓涉及股份发行的,由发行部受理;
不涉及股份发行,且资产指标超过50%的(属重大资产重组),由上市部受理
✓核心是定价机制统一(目前发行部非公开发行规定允许相对基准价格9折发行,上市部重大资产重组规定不允许价格折扣),避免监管套利
《上市公司重大资产重组管理办法》
第二条本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例,导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为(以下简称重大资产重组)。
上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。
上市公司按照经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)核准的发行证券文件披露的募集资金用途,使用募集资金购买资产、对外投资的行为,不适用本办法。
第十一条上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产,达到下列标准之一的,构成重大资产重组:
(一)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上;
(二)购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上;
(三)购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上,且超过5000万元人民币。
购买、出售资产未达到前款规定标准,但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的,可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。
第四十一条上市公司发行股份购买资产,应当符合下列规定:
(一)有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力;
有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争,增强独立性;
(二)上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告;
被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的,须经注册会计师专项核查确认,该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除;
(三)上市公司发行股份所购买的资产,应当为权属清晰的经营性资产,并能在约定期限内办理完毕权属转移手续;
(四)中国证监会规定的其他条件。
特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后,上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的,视同上市公司发行股份购买资产。
《上市公司非公开发行股票实施细则》
第十一条上市公司申请非公开发行股票,应当按照《管理办法》的相关规定召开董事会、股东大会,并按规定及时披露信息。
第六条发行方案涉及中国证监会规定的重大资产重组的,重大资产重组应当与发行股票筹集资金分开办理。
(三)行业政策导向动态
●房地产行业
●金融行业
●受限行业
1、房地产企业股权融资需要征求国土部意见及有关问题
国发10号文第5次就房地产业上市公司发出调控指令:
对存在土地闲置及炒地嫌疑的企业、商业银行,证监会暂停其上市、再融资。
其股东不得违规为其提供转贷等融资便利。
含房地产业务的双主业公司建议目前从严把握,因之前再融资涉及房地产主要依据3号文把握。
现实中,只要是房地产企业没有不存在闲置土地的。
2、金融企业需要披露其资本发展规划及有关问题
金融企业需要披露其资本发展规划及有关问题——金融企业应首先考虑内源融资:
一方面高比例分红,另一方面大额融资是不合适的
3、九大受限行业企业融资需征求发改委意见
(九大受限行业:
钢铁、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、风电设备、电解铝、造船、大型锻造件)
所有企业申报均受理(因并无暂停受限行业的文件),见面会照常安排,在见面会说明九大行业需等发改委意见,时间会拉长。
今年以来尤其4月份以来无房地产企业申报。
(四)关于非公发行调价问题
目前,非公开发行调价政策与2008年不同,当时通过发审会后还允许调价,市场对此争议很大,因此从2010年以来重新明确:
询价方式下可进行价格调整(低价调整),战略投资者定价不可以调整。
定价时点:
董事会、股东大会、发行首日3个时点,实务操作中基本选择董事会,少量选股东会时点的,无发行首日的情况。
其实之所以如此,均基于看涨预期。
调整价格:
只允许上发审会前调整(合理性牵强,但行政许可之后对许可之前的事项进行调整不合适)
询价方式下可进行价格调整,战略投资者定价不可以调整
关于非公开发行调价问题——
(1)08年,由于市场上大量出现发行价格倒挂,因此当时允许发行前调价——即获得批文后在发行前也可以调价;
(2)09年后,由于社会上有反对的声音,且从审核严肃性角度来看,获得的批文是对包括价格在内的行政授权,因此,不应允许获得批文后还调整价格。
现在改为只能在发审会前调整价格,且需履行董事会、股东大会等程序。
一旦上会并通过后,就不能调整;
(3)严格执行:
《上市公司非公开发行股票实施细则》第16条:
非公开发行股票的董事会决议公告后,出现以下情况需要重新召开董事会的,应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日:
(一)本次非公开发行股票股东大会决议的有效期已过;
(二)本次发行方案发生变化;
(三)其他对本次发行定价具有重大影响的事项
从06年推出非公开发行以来,该品种占再融资额的40%,07年推出细则。
目前有2中定价机制运行:
定价机制——针对战略投资人,股份锁3年,上董事会前锁定对象和价格
询价机制——针对询价对象,股份锁1年,上董事会前仅有对象范围
06年出台《上市公司证券发行管理办法》,就非公开发行品种,立法本意中对象其实限于战略投资人,所以没有设定太多条件。
后来往往采用此品种公司为ST公司,市场需求实际更多为后一种——询价对象,在此形势推动下出台了2007年非公开实施细则。
为此新上市公司证券发行管理办法将对非公开发行条件进行改革。
(五)严格执行《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条
第十六条非公开发行股票的董事会决议公告后,出现以下情况需要重新召开董事会的,应当由董事会重新确定本次发行的定价基准日:
(三)其他对本次发行定价具有重大影响的事项。
(六)配股基数及与此相关的发行失败问题
配股基数——上会前一定要把配股比例计算出来
(七)关于承诺履行问题
关于承诺履行的问题——因为非公开发行规定无明确要求已经履行承诺,因此许多未完成承诺履行的上市公司倾向于申请非公开发行,以后这种情况都要送到上市部去审核。
(当时原话是这个,可能真实意思不是这样,但是我们认为不履行承诺也构成非公开发行障碍)
(八)债券分类管理及分离债问题
(九)关于非公开发行中认购人以资产认购股份的基准价格问题
(一十)关于《上市公司重大资产重组管理办法》第二条的规定
四、案例分析
再融资拿到批文后还有60%工作要做
✓案例1:
某公司非公开发行预案披露:
“发行不超过1亿,发行底价10元*90%,遇到除权除息价格作相应调整”,后分红每股0.1元,需调整价格,但未约定如何调整,理解出现歧义:
(1)10元*90%—0.1
(2)(10—0.1)*90%
由此建议明确约定价格调整计算方式
✓案例2:
询价对象按要求在12点前打保证金,但银行办事员工将“券”写成“卷”,导致3点多才到账,若认定为有效,因该询价对象报价较高,公司可减少发行股份数量,但有争议无法认定有效。
由此建议加入一条款“由于非当事人原因导致的保证金延迟到账,有效”
✓案例3
一认购人以他人名义打入保证金并按时到账,但转款凭证中未声明大款名义,也导致其是否有效的争议。
由此建议加入一条款“保证金必须从主体自身账户划转”
二期笔记
发行监管部审核三处罗卫
●关于募集资金数额及用途问题:
●募集资金运用
✓募投项目是否符合国家产业政策:
✓土地使用权是否取得——不是必须拿到全部产权证后才能申报材料,但需要说明:
●是否存在大股东持有发行人必须的商标、专利,有偿或无偿许可发行人使用的情况——主要关注公平性,比如上市公司向大股东租用商标,同时还要支付维护费用的话,对上市公司就很不公平
●资产收购中,拟购买的资产权属是否清晰(土地、房屋、知识产权等)——如果标的资产里面有划拨地,且上市公司支付的对价中已包括了该划拨地评估的土地出让金,那么交易对方需明确承诺未来完全负担可能发生的土地出让所有费用
●市场关注的再融资方面的问题
✓改革完善非公开发行制度要点——询价制度是最大的问题,且品种缺失,两个不公平:
✓金融企业需要披露其资本发展规划及有关问题——金融企业应首先考虑内源融资:
✓关于非公开发行调价问题——
(1)08年,由于市场上大量出现发行价格倒挂,因此当时允许发行前调价——即获得批文后在发行前也可以调价;
✓配股基数——上会前一定要把配股比例计算出来
✓关于承诺履行的问题——因为非公开发行规定无明确要求已经履行承诺,因此许多未完成承诺履行的上市公司倾向于申请非公开发行,以后这种情况都要送到上市部去审核。
●关于发行部非公开发行相关规定与上市部重大资产重组相关规定的衔接
第十一条上市
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