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v.
Ames,
173
U.S.
509,
515
(1898).正如有学者指出的,赋税作为公民自由和相关权利实现的成本,以建立保护权利和执行法律的机构。
Stephen
Homles﹠Cass.R.Sunstein,
The
Cost
of
Rights:
Why
Liberty
Depends
on
Taxes,
60-61(1999).因此,公民权利和国家权力都必须以物质财富为存在基础和实现保障,国家权力不过是国家以税收等形式从社会提取的物质财富的转化形式。
公民权利与国家权力均以社会物质财富为本源。
因而课税权乃成为现代国家主权之主要表征。
葛克昌:
“租税国——宪法之国体”,载《经社法制论丛》1989年1月第4期,第145页。
转引自葛克昌:
《税法基本问题(财政宪法篇)》,北京大学出版社2004年版,第32页。
我国宪法第56条规定:
“中华人民共和国公民有依法纳税的义务”,无疑也具有此种现实意义。
然而,功能论证并不能代替规范论证,国家财富对社会与公民的现实意义,也不能说明纳税义务本身就是首要的、不证自明的。
朱孔武:
《财政立宪主义研究》,法律出版社2006年版,第5页。
而既有的法律(包括宪法规定)也不能提供法律制度本身的正当性。
法律的正当性判断,区别于其合法性判断,民主程序只是为法律形成及其强制实施提供一种合法性(legality)。
在英语世界中,legality表示一种合法性,即“形式合法性”,而legitimacy表示正当性,即“实质合法性”(参见[德]哈贝马斯:
《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国家的商谈理论》,童世骏译,生活·
读书·
新知三联书店2003年版)。
因此,法律制度的正当性并不能由法律自身来说明,在西方(法)社会学理论研究中,马克思的生产力—生产关系理论、涂尔干的压制性的法律与恢复性的法律区分理论、韦伯的传统统治—卡理斯玛型统治—法制型统治区分理论,以及哈贝马斯沟通行为理论(communication
action
theory)等,都是试图对法律正当性的解答(需要指出的是,对哈贝马斯的communication
action,国内诸多译本都采“交往行为”,但学者童世骏认为,其正确的翻译应是“交往行动”,“交往行为”是对哈贝马斯的严重误读)。
国内学者如高鸿钧等也开始关注现代社会因法律正当性的缺失而产生的诸多问题,参见高鸿钧:
“现代法治的困境及其出路”,载《法学研究》2002年第2期。
关于马克思、涂尔干、韦伯、哈贝马斯对法律正当性的研究及评析,参见高鸿钧、马银剑:
《社会理论之法:
解读与评析》,清华大学出版社2006年版。
第二次世界大战以后,由于“市场失灵”存在和国民对社会福利的要求,世界各国纷纷采取政府干预经济措施,民主社会的政治过程促进了政府规模的扩张,同时立法者的预算扩张动机和“财政幻觉”的存在,所谓“财政幻觉”(fiscal
illusion),是用以解释政府规模增长的公共选择之一,它认为由于纳税人无法识别公共商品和服务的实际成本、无法认识税收归宿等原因,尤其是在财政赤字的弥补可以采用无限期向后拖延的公债方式时,纳税人往往感觉不到被征税的痛苦却享受着公共支出扩大的好处,此时纳税人不但不去控制政府公共支出反而支持其扩大,最终赋予政府过大的开支和过多的权力。
“财政幻觉”假说最早可以追溯到约翰·
斯图亚特·
穆勒(John
Stuart
Mill),意大利学者米尔凯尔·
帕维安尼(Amilcare
Puviani)把“财政幻觉”概念运用到现代财政学分析。
参见J.M.布坎南、R.E.瓦格纳:
《赤字中的民主》,刘延安、罗光译,北京经济学院出版社1988年版,第146页以下。
也可参见J.M.布坎南:
《民主财政论》,穆怀朋译,商务印书馆1993年版,第135~152页。
使得政府权力的进一步扩张。
然而20世纪70年代,西方各国“财政危机”的普遍发生,使得社会各界对政府干预的有效性开始怀疑,“政府失灵”开始提出,民众对政府征税权的合法性不再盲信,限制政府财政权的呼声也日益高涨。
对此,学界普遍认为,“财政危机”发生的原因虽然复杂,但主要是一场制度危机和法律危机,需要重建征税权和纳税义务的宪法理论。
Agustin
José
Mené
ndez,
Justifying
Taxes,Some
Elements
A
Genenral
Theory
Democratic
Tax
Kluwer
Academic
Press,2001,p.86.
“民主政治发展,大都由‘财政危机’转化为‘经济危机’,最后陷入‘宪法危机’之不归路。
”葛克昌:
《国家学与国家法——社会国、租税国与法治国的理念》,月旦出版社股份有限公司1996年版,第95页。
转引自朱孔武:
《财政立宪主义研究》,法律出版社2006年版,第1页。
由于此种危机的潜伏存在,自20世纪80年代以来,理论界开始对积极政府理论开始批判,特别是公共选择理论、新制度经济学对财政决策施加约束的研究,以及宪法、法理学界对新型积极国家如何实现宪政或法治的分析,正如哈贝马斯所言,“我们必须从这样一个背景上来理解自由主义法治国家从社会福利国家的转型。
因为这一转型并没有导致彻底中断自由主义传统,而是表现出了连续性……他们之间的关系在于,社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以改造,因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。
一旦国家上升为社会秩序的支柱,它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外,明确说明社会福利国家发生之后‘正义’如何实现”。
参见[德]哈贝马斯:
《公共领域的结构转型》,曹卫东译,学林出版社1999年版,第257页。
即在“福利国家”
“福利国家”概念是西方政治学界和法学界分析国家类型划分时提出的。
理论界认为,自17世纪、18世纪以来,国家类型变迁大体分为三个阶段:
(1)“警察国家”阶段。
此阶段政府通过警察权力(policeygewalt)实现社会秩序的安定和安全,并且致力于促进商业经济发展。
这种家长式专制国家被称为“警察国家”(polizeistaat),重商主义成为当时的支配思想,政府的职能主要致力于国库的充盈。
(2)自由法治国家阶段。
19世纪初,由于个人主义的兴起以及工业革命的影响,古典经济学思潮开始兴起,国家被视为“必要的恶”,国家任务被限制于保障公共安全及人民自由的范畴,主要集中于维持社会安全秩序,又被称为“夜警国家”(nachtw
chterstaat)。
(3)社会国家。
20世纪以来,国家除防御危害的传统行政任务以外,大量增加对经济、社会和文化提供服务、给付及促进等职能,因此,此时国家被称为“社会国家”(sozialstaat)。
参见[日]芦部信喜:
《宪法》,李鸿喜译,月旦出版社股份有限公司1995年版,第40—41页。
《财政立宪主义研究》,法律出版社2006年版,第41—42页。
背景下,学界开始关注和研究如何实现财政法治与税收宪政的问题。
正如国内有学者所概括的,“19世纪末20世纪初,市场失灵的大规模发生使得市民社会‘邀请’国家积极干预市场经济的缺陷,西方宪政国家的经济职能得到前所未有的拓展,同时,一些国家的宪法还加上一系列公民的经济、社会和文化的权利,这些新增加的权利与传统的公民权利和自由权形成了鲜明对比。
这样,一种由国家通过立法来承担维护和增加全体国民的基本福利的政府形成——福利国家形成。
福利国家形成后,过去的政治国家由于经济职能的拓展而变为经济国家;
消极国家由于被要求关心公民集体福利而变成积极国家;
立法国家由于行政机关职能的扩张演变成行政国家”。
王伦刚:
《中国经济法的根基》,法律出版社2007年版,第68页。
因此当前西方法学界在深深地思考和探索,如何建立一个能有效约束政府权力的积极宪政国家,“财政立宪”理论开始提出,并成为当前西方财税学界和法学界研究的重要问题。
在我国,长期以来人们总是把财政问题当做一个纯粹的经济问题加以研究,在此分析框架下,多数学者将我国财政制度作为国家经济宏观调控的手段,从财政政策的有效性与国家干预的范围等角度而展开讨论。
同时基于我国强大政府、中央集权的历史传统,并受西方福利国家理论影响,多数学者主张转型时期的中国为建立有效市场经济而积极发挥政府干预作用,而缺乏对政府权力合法性与正当性的深入研究。
此种宪政精神的缺失,不仅无法满足理论上的逻辑自洽性,也可能导致现实中的诸多问题。
因为根据现代法治主义的基本原理,国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的),并且要求所有的社会活动在形式和实质两个方面都应符合宪政精神。
季卫东:
“法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读与反思”,载《战略与管理》2001年第5期。
20世纪90年代以来,随着中国宪法学界对我国建立法治社会、宪政制度的进一步深入,经济法学界对政府干预经济权力正当性的研究,孙同鹏:
《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社2004年版。
特别是伴随着“财税法学”这一部门法的产生,一般认为,我国“财政法学”的正式确立始于2001年11月召开的中国法学会财税法研究会成立大会,参见刘隆亨:
“关于成立中国法学会财税法研究会筹备工作报告和研究会章程草案的说明”,载刘剑文主编:
《财税法论丛》(第1卷),法律出版社2002年版,第539页。
财税法学界基于对“税收法定主义”的研究而展开对税收法治、税收宪政进行深入讨论,此时理论界才开始将我国财税制度纳入到法治和宪政框架下展开分析,进而提出税收立宪思想。
刘剑文:
“关于我国税收立宪的建议”,载《法学杂志》2004年第1期。
由于财税法在学界此种理论分析中的“先发优势”,客观地说,国内理论界将政府干预经济纳入宪政理论框架中加以讨论,财税法学界应该是较早的,并且此种分析也影响了经济法学界、宪法学界等。
正如有经济法学者经文献综述后所指出的,“以刘剑文和张守文为代表的一些研究财税法的学者,提出了税收立宪或者在财税法中贯彻宪法精神。
这些学者的探索无疑在很大程度上弥补了中国经济法宪政话语的缺失,但仅仅限于税法领域,还未能波及其他经济法子部门,也未能触及经济法理论基础。
”参见王伦刚:
《中国经济法的根基》,法律出版社2007年版,第134页。
当然,此种概述从经济法视角来说是一种缺失,但是从另一个角度也说明财税法在经济宪政研究中的领先、指导和借鉴作用。
因此,财税宪政或许可以作为实现我国经济宪政的一个突破口,为我国法治经济乃至整个宪政国家的完善提供理论借鉴。
此种示范和指引作用,也已经被中国法学界的诸多学者逐渐认识。
如贺卫方教授从英国宪政源于税收的历史指出税收奠定宪政基础。
参见贺卫方:
“税收奠定宪政基础”,载法律思想网http:
//law
二、对既有文献的梳理及评价
财税宪政制度属于宪法讨论的重要问题,自然受到宪法学(法理学)或公法学理论界的关注,同时由于财税制度直接关系公民财产权制度,并作为国家宏观调控政策的重要手段,也一直受到国内外(尤其是国外)经济学、财政学、政治学、公共行政学等的关注,因此围绕该问题也发展出了诸多理论。
(一)关于宪政制度的文献综述
宪政国家是迄今为止人类所能知道的最为有效与合理的国家政权组织形式,为现代所有文明国家所追求,它也几乎成为全世界唯一合法政权政权形式。
然而由于宪政(宪法)概念本身的复杂性,世界各国对何谓宪政国家并无统一的判断标准。
正如有国外学者所指出的,“宪法和宪政之间旧有的联系受到怀疑……宪法逐渐在各种不同的政治制度中发挥作用已经变得很明显了……再也没有必要把宪法的存在看做从属于特定的思想前提,看来宪法能为每一种政治思想服务”。
[荷]亨利·
范·
马尔赛文、格尔·
德·
唐:
《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第296页。
因而理论界关于宪政(宪法)的研究也形成多种学说。
在此也只能大致作一简单的文献梳理。
汉语中的“宪政”一词源于国外,其对应的英文是“constitutionalism”。
但在汉语世界中,迄今为止,对该英文词汇有三种翻译,即将其译为“宪政”、“立宪主义”和“宪政主义”,如有学者指出,constitutionalism一词“大致上有以下三个方面的含义:
(1)一种价值观或一种思想,即宪法所应体现的价值观念,或者说宪法的思想源泉和价值基础;
(2)一个法律体系或一系列政治制度,即遵照宪法的原则而精心设计的法律体系和政治制度;
(3)一个动态过程,指人们对宪法宣传、实施及监督保障等过程”。
刘守刚:
《西方立宪主义的历史基础》,山东人民出版社2005年版,第1页。
学界一般认为,这三个词语的基本内涵都是揭示宪政的特有属性,因而很多场合基本上都可以互换。
当然也有学者持不同意见,学者钱福臣基于宪法可以是不成文的基本判断,认为constitutionalism翻译为“立宪主义”并不正确,同时,从严格意义上讲,对constitutionalism
的翻译,“宪政主义”比“宪政”的范围更广、更准确。
参见钱福臣:
《宪政哲学问题要论》,法律出版社2006年版,第4—6页。
由于宪政国家最为迄今为止最为有效与合理的国家政权组织形式,同时由于宪政概念本身包含公平、正义、人权等意义,尽管中外学界都缺乏宪政普识性的定义,但是通过多国外宪政理论的概括,还是可以总结出宪政制度的基本内涵。
一般认为,宪政制度之内涵主要包括法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权等核心含义。
《宪政哲学问题要论》,法律出版社2006年版,第8—17页。
因此国内外理论界对宪政制度都有诸多论述。
国外学界对宪政的研究基本上都从控制政府权力的角度来分析和界定,如麦基文通过对西方国家法制史的梳理后指出,“在所有相互承接的历史阶段,宪政有着亘古不变的核心本质:
它是对政府的法律限制;
是对专制的反对;
它的反面是专断,即恣意而非法律的统治”,并且指出,“真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然是跟当初一样,是法律对政府的限制,‘宪法限制’即使不是宪政最重要的部分,也毫无疑问是其最古老的原则”。
[美]C.H.麦基文:
《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第16页。
斯科特·
戈登在追溯西方国家宪政历史基础上,指出宪政集中体现于国家的强制性权力受到约束。
[美]斯科特·
戈登:
《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第5页。
韩国学者权宁星也认为,“立宪主义(即宪政)是依据保障人权、确立分权原则的宪法而进行统治的政治原理”。
《日本平凡社大百科事典》将宪政界定为:
抵御政治权力的滥用、制约权力的原理。
转引自徐秀义、韩大元:
《宪法学原理》,中国人民公安大学出版社1993年版,第28页。
在限权基础上,国外宪政制度的研究发展出分权与制衡、学界有人认为,分权与制衡是宪政的同义词,并把分权与制衡的理论看成是宪法和宪政的基础。
正如英国学者维尔所指出的,如果说高级法(所谓的高级法,是指宪法的合法性、至上性和尊崇的要求,对此可以参考爱德华·
考文:
《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版)是对政府权力的一种外在限制的话,那么分权与制衡则是对政府权力的一种来自政府中不同机构的内部制约。
对于美国宪法来说,这种思想是如此的重要,以至于有人认为分权与制衡理论的混合构成了美国宪法的基础。
参见[英]M.J.维尔:
《宪政与分权》,苏力译,三联书店出版社1997年版,第8页。
安全价值、此种安全是通过宪法对国家权力的约束所提供的权力运作的最低可接受程度的透明度和稳定的政治环境来实现的。
正是在这个意义上,Richard
S.
Kay指出,“宪政的核心,正如我所界定的那样,是一定程度的安全”。
参见Richard
Kay,
American
Constitutionalism,
From
Constitutionalism
Philosophical
Foundations,
Edited
by
Larry
Alexander,
Combridge
University
Press,
1998,
p.27。
人权保障等内容。
基于此,有学者认为,宪政至少可以在两种意义上使用,其中一种比较注重形式,另一种比较注重实质,在比较注重形式的意义上,立宪主义指制定宪法(而不管宪法的内容如何)的实践,在比较注重实质的意义上,立宪主义是建立并推动某类政治制度的实践,这些制度中包含有体现有限政府原理的规则。
他们通常含有保障政治或经济权利和自由的法案和宪章,以及旨在保护个人权利不受国家侵犯的其他结构性特征。
[英]戴维·
米勒、韦农·
波格丹诺:
《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来译,中国政法大学出版社1992年版,第172页。
严格地讲,宪政制度与宪政理念都是舶来品,因此国内学术界关于宪政制度的研究,基本上都是在分析国外理论文献的基础上展开的。
如有学者指出,“宪政,是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态,它要求所有政府权力的行使都被纳入宪法的轨迹并接受宪法的制约”。
张千帆:
《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第11页。
另有学者认为,寻求宪政的确切含义,可以从研究“宪法”(constitution)开始,宪法所体现出来的观点就是宪政的含义,同时通过梳理constitution在西方国家产生、发展、成熟的历史过程,提出宪法(宪政)的基本内涵主要包括政府的权力分立与制衡、人权保护、人民主权、成文宪法、宪法的高级法地位,并依据该五个标准来判断一个国家是否是宪政国家。
《西方立宪主义的历史基础》,山东人民出版社2005年版,第42—43页。
还有学者通过对国外宪政历史的分析,指出宪政的基本内涵包括法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权共五个方面。
钱福臣:
并在此基础上,该学者归纳出内涵最小的宪政含义和内涵最大的宪政含义,其中内涵最小的宪政含义是指国家强制性权力受到约束的政府状态,而内涵最大的宪政含义是指以人民主权为道德前提,以法治、民主、分权与制衡为手段,以人权为价值目标的政府制度。
《宪政哲学问题要论》,法律出版社2006年版,第20页。
通过以上梳理可以看出,尽管国内外学界对宪政的分析视角、路径各不相同,但都认为,宪政制度集中体现于对国家权力的控制,并以人权保障为价值目标。
在此意义上,斯科特·
戈登指出,“历史经验并不是对处理权力问题的失败的痛苦的记录。
已经有若干社会成功地建立了限制国家权力的政治制度。
他们成功的关键就在于认识到‘权力只有通过权力才能加以控制’这个事实。
这一命题直接导致了以最广为人知的‘制衡’(checks
balance)原则为基础的宪法设计理论。
对这个术语的广泛运用可以追溯到关于确定美国宪法的辩论,但其核心的观念是更为古老的,其运用也是更为广泛的。
在政治领域中,孟德斯鸠在其《论法的精神》对英国宪法的解释中清晰地阐述了这个原则。
而前一个世纪的洛克在其《政府论》下篇中倡导把立法权和行政权分开从而防止政府蜕变为专横的暴戾的一种结构设计。
加斯帕罗·
孔塔里尼在他对文艺复兴的威尼斯的政府体系的分析中运用了制衡的概念,而回溯到公元前2世纪,希腊-罗马历史学家波利比乌斯(polybius)就已经根据制衡(的原则)解释了罗马共和国的政制”。
《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第16页。
中国宪政问题的提出源于清朝末期。
回顾中国百余年的宪政运动,有学者将其概括为以下几个阶段:
1898康有为等人借助光绪帝发动的“百日维新”;
1906年清政府的“新政”与“预备立宪”;
1911—1912年南京临时政府的成立与《中华民国临时约法》的颁布;
1912—1916年袁世凯炮制“袁记约法”和复辟帝制;
1917—1927年北洋军阀新旧约法之争、曹锟“贿选宪法”、段琪瑞的“段记宪法”草案以及联省自治运动;
1925—1927年广州、武汉国民政府时期的“五权宪法”构想和护国运动、国民会议运动的实践;
1927—1949年南京国民政府“训政”;
1949年后的宪政等几个时期。
《中国经济法的根基》,法律出版社2007年版,第92页。
还有学者将中国百年宪法运动概括为“逼上梁山的清末立宪——转瞬即逝的民主共和——复辟时期的宪政闹剧——国民党‘党治’下的训政——半个世纪的沉默”五个阶段。
蔡定剑:
“中国宪政运动——百年回眸与未来之路”,载刘海年等:
《人权与宪政——中国—瑞士宪法国际研讨会论文集》,中国法制出版社1999年版,第24—32页。
当前,尽管“有宪法而无宪政”冯象:
“它没宪法”,载冯象:
《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第21页。
的现状短期内或许难以有效改变,但建设法治国家已经成为国人的共识,八届全国人大和中共十五大将“建设社会主义法治国家”作为政治体制改革的传略目标,“法治原则在政治上最重要的体现就是宪政”,李强:
《自由主义》,中国社会科学出版社1998年版,第231页。
“依法治国”的原理一旦获得政治上的鼓励,中国运动就可以从依法诉求的空间中找到切实的支点。
《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年第2版,第5页。
最重要的是,正如有学者所指出的,“从某种程度上说,中国选择了市场经济,就是选择了自由和法治,也就选择了法治状态下的政府的行为方式”。
张千帆等:
《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社2004年版,第82页。
因此可以说,实现宪政已经成为中国的现实。
目前我国正积极走向法治与宪政。
(二)关于财税宪政的文献综述
由于财税制度直接设计公民财产权保护,本质上涉及公民与国家直接的关系,自然与宪政制度直接相关,“租税者,乃是国家以公权力,强制将人民之部分财产,无偿转变为国家所有,因此本质上税法无法逃避对人民自由权财产权干预与介入的命运,先天上较其他法域更受宪法基本价值特别是基本权理念的拘束。
”Vgl.
Blaurock,
Steuerrecht
und
Grundgesetz,
JA
1980.
s.
142f.
Selmer,
Die
Rechtsprechung
des
Bundesverfassungsgerichts
in
Finanzund
Steuerachen,
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