第二章 行政法的基本原则Word文档格式.docx
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其一,行政法的基本原则是行政法规范的制定依据;
其二,当行政法具体规范不明确或没有具体规范的情况下,行政机关可运用行政法的基本原则来指导行政实务,有权机关也可根据行政法的基本原则作出法律解释。
第一层次一般法律原则:
如平等原则
第二层次部门法的原则:
如行政法上的行政合法性原则
第三层次部门法中某一领域的原则:
如行政组织法上的精简效率原则
第四层次某部法律的原则:
如《行政复议法》上的全面审查原则
图表2-1:
法律原则的层次
一、行政合法性原则
(一)行政合法性原则的含义
行政合法性原则是行政法治的核心内容。
它是指行政权力的设立、行使必须依据法律,符合法律要求,不能与宪法和法律相抵触(这里所说的法律是广义的法律,也即多层次的法律规范)。
行政合法性原则要求行政主体必须严格遵行行政法律规范的要求,不得享有行政法律规范以外的特权,超越法定权限的行为无效;
行政违法行为依法应受到法律制裁,行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。
国外行政法学常用的法律优先原则、法律保留原则、越权无效原则的内容与此相近。
总体而言,行政合法性原则主要包括两大方面的要求:
一曰实体合法,二曰程序合法。
而且这里所说的“法”,也应作广义的理解。
由于行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容,因此违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。
实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务关系的行政法律规范,其面广、量大;
程序法通常是为保证行为程序公正,没有偏私,从而保障实体权利得以实现的法律规范。
相对来说,行政实体合法是比较容易理解的。
而所谓行政程序合法,至少包含三方面的内容:
一是任何人不能成为审理自己案件的法官,落实这一原则的是回避制度;
二是行政机关在裁决行政争议时不能偏听偏信,应当给予当事人同等的辩论机会;
三是作出对当事人不利的行政决定时,应预先通知当事人并给其发表意见的机会。
(二)行政合法性原则的具体要求
行政合法性原则的前提条件是“有法可依”。
行政合法性原则通常要求行政权依宪法的规定存在,行政机关依法设立并应依法行使行政权,包括职权法定、依据法律、符合法律、与法律抵触无效等等,也包括实体合法与程序合法(如英国法的自然公正原则、美国法的正当法律程序原则等要求),还包括形式合法与实质合法。
具体讲,行政合法性原则至少应包括以下几个方面的具体要求:
1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。
这是指中央政府与地方政府的权限划分、行政专业部门与综合部门的权限划分、上级与下级的权限划分等都必须依据法律确立,行使行政权力不能超过法律赋予的权限,否则即构成违法。
2.任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律。
这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范,而且应遵循程序法规范,两者不能偏废。
3.任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律要旨。
否则就被视为滥用行政权力。
4.任何违反上述要求的行政活动,非经法律事后认可,均可被宣布为无效。
行政合法性原则这几个方面的具体要求,总的来说就是要求行政主体应严格依法办事,行政管理活动应有法可依,严格按照法律规范进行,违背法律规定的行为要受到法律追究并承担相应的法律责任。
这里所讲的“法律”,是广义上的概念,不仅仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律,还包括国务院制定的行政法规,有权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、自治条例和单行条例,国务院各部委和一些直属机构制定的规章,以及省、自治区、直辖市和“较大的市”的人民政府制定的规章。
(三)行政合法性原则的适用方法
合法性原则的合法,不仅包括狭义的法律,也包括一切行政法规、地方性法规和规章。
任何行政行为均不得与这些法律规范相违背,这是法治国家对行政机关的最低也是最根本的要求。
在我国,行政行为作出的依据种类繁多,包括宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章,甚至还有各级行政机关自己制订的其他规范性文件。
这些法律规范具有不同的效力层级,其中宪法最高,然后是法律,行政法规次之,再次是地方性法规,全国人大常委会批准的自治条例和单行条例,最后是地方政府规章[②]。
上位法优于下位法这条原则决定了行政机关在执法时,其所依据的法律规范不能与上位法相冲突。
如果其依据违反上位法,则行政机关有义务首先适用上位法。
因此即使某个行政行为有法律依据,但该依据本身违反上位法,该行政行为也将构成违法。
然而立法确立的这种金字塔结构,在行政实务中可能刚好是倒过来的。
行政机关的执法人员在作出一个行政行为之前,首先要找的依据可能不是宪法或者法律这样高层级的法律规范,而恰恰是效力层级相对较低,但规定更为具体的行政法规、规章。
对行政机关而言,这些法律规范内容具体,可操作性强,也更容易发现,直接适用这些法律规范显然更有利于提高行政效率。
但是还有一个问题也是常常引发争议的,这就是在行政程序中,究竟谁有权力对法律之间的冲突作出具有约束力的判断?
这个问题从《立法法》中不能完全找到答案。
所谓“不完全”,是指《立法法》仅仅对部分法律冲突的判断权作出了规定,行使这些判断权的情形有:
第一,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决;
第二,行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;
第三,地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;
认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;
(四)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
但这些规定对于上位法和下位法存在冲突应由谁裁决并没有给予非常明确的回答。
从理论上,对上位法和下位法冲突作出判断的机关可以有以下三种选择模式:
第一,由行政行为的作出机关自己作出判断。
这种方式的优点在于迅速、高效,且充分保障了行政机关在作出行政行为时的独立性和权威性。
但这种模式的缺点在于主观性太强,难以保证行政行为以及法律适用的统一性,因为行政机关的这种判断只在个案中有效,在其他案件中可能别的行政机关又会对同一法律冲突作出完全相反的判断。
法律规范适用的范围越广,发生这种矛盾的可能性也就越大,最终有可能导致法制的统一及行政的协调一致纯粹凭巧合。
而且行政机关级别越低,这种判断的可靠性和准确性也就越差,而且对于下级机关而言,上级发布的法律规范同样具有强制力,允许下级机关任意否定也不利于保证行政的有效性。
第二,通过行政机关的上级机关(包括直接上级直至最高上级)作出判断。
这种模式的优点在于判断的可靠性和权威性更高,而且有利于行政的协调一致以及法制的统一。
但是缺点在于,首先是容易降低行政效率,如果行政行为作出机关的上级机关还不能作出裁决,则需要再往上报,一级一级地上报可能导致一个行政行为因为法律冲突而长久不能作出;
其次是扼杀下级行政机关的主动性和独立性,还有就是判断权与责任的分离容易出现拍板的不负责,负责的不拍板的不合理状况。
第三,通过一个中立的机构来作出判断。
这种模式的优点在于判断的可靠性和权威性很高,也同样有利于保证法制的统一。
但是其缺点在于对行政效率的减损甚于由上级机关作出判断的模式,而且对于行政机关的独立性和责任心亦有负面影响。
目前可以找到法律依据的解决方案有《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》等。
但是这两个文件只是笼统地规定了对法律以及行政法规的解释权的分配,当遇到法律冲突时应如何解决仍难明确。
我们倾向的解决办法是,当行政机关遇到除《立法法》第85条、第86条之外的法律冲突时,逐级上报冲突法律规范的制定机关裁决。
这里只需要报冲突规范中的下位法的制订机关即可,如果该制定机关认为自己仍不能作出判断,则可以报冲突规范中的上位法的制定机关裁决。
这些裁决对于下级行政机关具有约束力,下级行政机关必须执行。
必须提出的一点是,行政机关不得适用违反上位法的下位法,不等于行政机关可以撤销、变更该下位法,这是两个完全不同性质的行为。
在个案中拒绝适用违反上位法的法律规范不等于宣告该法律规范无效,这种拒绝适用只在该个案中具有效力,不具有普遍适用的效力。
但如果是撤销或者变更,则是宣布该法律规范无效,不仅本案中不能适用,今后也不再具有法律效力。
根据《立法法》第五章的相关规定,撤销或者变更法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法律规范的权限为:
(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例;
(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例;
(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;
(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;
(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;
(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;
(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。
这个问题不仅行政机关存在,司法机关也同样存在。
过去有法院就曾以某地方性法规违反全国人大常委会制订的法律为由,在判决书中宣布撤销该地方性法规,引起了轩然大波,承办案件的法官也受到处分,这就是一个非常典型的看似遵守《立法法》,实则违反《立法法》的事例(此即著名的河南种子条例案件)。
该法官如果确信该下位法违反了法律,可以依据《立法法》之规定在个案中拒绝适用,但其无权直接宣布该地方性法规无效,这显然是越权行使了只有全国人大常委会才有的权力。
当然,如果有关行政机关和司法机关希望有一种更为稳妥的解决法律冲突的途径,那么《立法法》第九十条是可以考虑的一种方案,即由行政机关逐级报送国务院,或由审理法院逐级报送最高人民法院,再由国务院或最高人民法院向全国人大常委会书面提出进行审查的要求,由全国人大常委会视情形作出判断。
这种判断的效力当然具有普遍的约束力,司法机关亦必须遵守,因此对于有关行政机关和司法机关而言,通过这种途径解决法律冲突是最为稳妥的,但毫无疑问这种方法会降低行政效率和司法效率。
另外一个需要注意的问题是当行政机关认为下位法违反地方性法规、地方性法规违反法律以及法律违反宪法时,虽然从理论上行政机关有义务首先适用上位法,但此时行政机关的处理方式当有所不同,因为法律、地方性法规与行政法规、规章的制订机关不同,法律是由全国人大及其常委会制订的,包括国务院在内的所有行政机关均有义务遵守,地方性法规是由地方人大及其常委会制订的,其所在地的所有行政机关也必须执行,所以行政机关无权对于这些法律冲突作出判断,此时应报其制订机关裁决,而不是报送上级行政机关裁决。
对于法律违反宪法,目前我国《立法法》还没有明确规定处理机关和处理方式,对于行政机关而言,仍应报送全国人大常委会裁决,如果全国人大常委会认为法律并不违宪,行政机关亦有义务执行该法律。
二、行政合理性原则
(一)行政合理性原则的含义
行政合理性原则是行政法治原则又一重要组成部分。
它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性,符合全社会共同行为准则的社会公理。
行政合理性原则中的“理”,实际上是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。
行政主体即便在自由裁量范围内作出行政行为,也应受此法理约束。
国外行政法学常用的比例原则的内容与此相近。
(二)行政合理性原则的产生背景
行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的。
任何法律都是有限度的,尤其是规范行政活动的法律。
主要表现在:
(1)法律不可能规范全部行政活动。
由于社会活动的复杂多变,使国家行政活动也呈现出多变性与复杂性,法律不可能对全部行政活动作出细密无疏的规定,在许多情况下行政机关只能在法律原则的指导下,运用自由裁量权,根据客观情况采取适当的措施或作出合适的决定。
(2)法律对行政活动的规范,应留出一定的余地,以便使行政机关根据具体情况灵活处理。
如果法律对行政活动规定得面面俱到,毫无裁量余地,则最终可能导致行政机关束手无策,无法适应行政管理的客观要求。
行政合理性原则是基于自由裁量权而产生的。
所谓自由裁量权,是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内,基于行政目的,在合理判断的基础上决定作为或不作为,以及如何作为的权力。
行政机关拥有自由裁量权,并不意味着行政机关可以为所欲为,它同样要受到一定的约束。
自由裁量行为要根据客观情况,在适度的范围内,符合社会大多数人的公平正义观念而实施。
行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治原则的主要内容。
合法性原则主要解决行政合法与非法问题,合理性原则解决行政是否适当的问题。
合法性原则适用于一切领域,而合理性原则主要适用于自由裁量领域。
行政机关的一个行为如果违反了合法性原则就无需再考虑其是否合理的问题了,而一个行为属于自由裁量行为则应重点考虑其是否存在合理性问题。
合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的,二者有可能相互转化。
随着社会生活的发展与行政法治化进程的加快,原先属于合理性范畴的问题有可能转变为合法性问题,原先属于合法性范围的问题基于行政效率的考虑也可能转化为合理性问题。
(三)行政合理性原则的具体要求
行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则,它要求行政主体的行为应当符合立法目的、出于正当考虑、合乎情理、彼此协调,否则就要承担相应的法律后果,例如行政诉讼中的行政败诉方所得到的变更判决。
其具体要求主要有:
第一,行政行为的动因应符合立法目的。
任何法律规范的制定都是基于一定的社会需要,为达到实现社会公益的某种行政管理目标。
第二,行政行为应建立在正当考虑的基础上,要有正当的动机。
所谓正当考虑、正当动机,是指行政机关作出某一行政行为,在其最初的出发点和动机诱因上,不得违背社会公平观念或法律精神,必须客观、实事求是,而不是主观臆断,脱离实际,或存在法律动机以外的目的追求。
第三,行政行为的内容应合乎情理。
所谓合乎情理,指合乎事情的常规或规律。
第四,行政合理性原则还包含实施行政紧急行为,以实现社会稳定协调发展目标的要求。
即在紧急情况下为了重大公益需要,行政机关可采取没有具体法律依据、中断法律实施、甚至与法律相抵触的行为。
这就是行政应急性原则的内容。
总之,行政合理性原则要求行政机关的行为要符合常理,与行政内部及外部各方面因素相协调。
所谓自由裁量权,也就是赋予行政机关更多的权力,因此应受到更多的限制。
既要防止对自由裁量限制过严,使自由裁量变成羁束决定;
又要防止对自由裁量的放任,使之变成专横行为,破坏行政法治。
一般来说,具有不正当动机、不相关考虑、不合理内容和不协调表现的行政决定,是滥用自由裁量权的决定,是对法律精神的抵触。
三、行政应急性原则
(一)重新认识行政应急性原则的背景
近些年来我国内地出版的许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时,往往仅提及行政合法性原则和行政合理性原则,未将行政应急性原则作为行政法的基本原则加以研讨。
窃以为这一认识上的误区既制约了我国公共应急法制建设,也不利于全面深入推进依法行政,不利于行政法理论的全面发展。
公共危机管理的经验教训启示人们:
应注意将行政应急原则列入我国行政法的基本原则体系,发挥其应有的指导作用。
(二)行政应急性原则的含义
行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益,维护经济与社会秩序,保障社会稳定协调发展,在面临突发事件导致公共管理危机等紧急情况下特别是进入紧急状态下,可实施行政应急措施,其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施、或突破一般行政程序规范的行为,同时也为常态下的各种应急准备工作(如应急工作机构的建设、应急队伍的日常建设、应急物资的储备更替等等)提供指导和依据。
应当指出:
政府在公共危机管理中需要运用行政紧急权力,采取一系列紧急措施(包括大量的即时行政强制措施),必要时还可中断某些法律规范的实施,甚至暂停或限制公民的部分宪法权利(但底线是不得限制和剥夺生命权、语言权、宗教信仰权等最基本的人权),具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性,因而也具有恣意和滥用的特殊条件和极大可能,必须对其加以有效的监督和约束;
而紧急情况下的特别行政程序、司法程序、救济程序等程序约束乃是最有效的约束机制之一,这也是现代法治的基本要求。
(三)运用行政应急性原则符合法治主义的要求
表面看来,在面临突发事件等紧急情况下实施行政应急措施,其中包括一些没有具体法律依据甚至暂停某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为,似乎违背了法治原则;
但实际上,这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择,是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措,其最终目的是通过化解危机因素,恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系,从根本上维护公民权利。
因此,在实施依法治国方略、全面和深入推进依法行政的新形势下,我们应当按照宪政和行政法治的要求,加强公共应急法制建设,当务之急是尽快制定出龙头性的紧急状态法作为基础,进一步完善我国应急法律规范体系,把应对突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道;
同时在突发事件导致公共危机政府动员社会资源应对危机时,应贯彻行政应急性原则,及时采取公共危机管理所需的各种行政应急措施,同时予以及时和充分的权利救济,更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序,确保公民权利(特别是基本权利)获得更有效的保护,公共权力(特别是行政权力)能够有效行使并受到有效制约,使二者能够兼顾、协调、持续地发展。
四、行政信赖保护原则
(一)行政信赖保护的理念
所谓信赖利益,是指行政相对人因基于对行政机关先行行为而受有利益,行政相对人得基于对行政机关之信赖而保有该利益,或者当该利益受到损害时,获得相应的补偿。
对信赖利益的保护通常发生在对授益行政行为的撤销和废止两种情形中。
所谓授益行政行为,是指对相对人产生设定或确认权利,或给予法律上之利益的行政行为。
颁发营业执照,准予商标注册,发放社会保障金,以及各种行政许可,均属于授益行政行为。
由于相对人为了获得这种利益或者在已经获得这种利益之后,会投入一定的成本,如果授益行政行为在作出之后被认为违法,或者虽然不违法,但因为社会条件的变化需要被废止,则相对人因此会遭受损害,如何保障其利益不受损害或尽可能少受损害,就是信赖利益保护原则所要研究的问题。
(二)行政信赖保护原则的内涵
综观行政信赖保护原则的各种定义,显然学界对于这一原则的理论渊源、保护客体及保护机制等诸多方面均存在着不同认识;
但就各种定义所关注的焦点而言,仍可看出学界对这一原则的内涵之理解,主要集中于如下几个方面:
第一个方面,强调行政信赖保护的依据蕴涵于现代法治国家的精神之中。
如认为信赖保护原则的树立“基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑”;
[③]或认为行政信赖保护直接基于宪法上所保护的人民基本权利,而对于此原则究竟源于宪法上何种基本权利,则又有财产权说与自由权说。
[④]
第二个方面,指出“信赖”的客体是行政过程中的某些不变因素。
有学者概括地称之为“行政过程中某些因素的不变性”,并细分为具体的行政行为与抽象的行政行为。
第三个方面,阐明信赖保护所“保护”的客体是行政相对人的信赖利益。
至于这种利益究竟是已为行政相对人所既得,或者仅是其可以期待的权益,则不同观点之间有所差别。
第四个方面,提出信赖保护的实现在于对行政主体的诚信保障附以一定的约束性责任。
如姜明安教授将信赖保护原则界定为“政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常”。
[⑤]
就行政信赖保护原则的渊源或依据而言,无论认为其出自于法律安定性的要求,抑或来自于宪法上所规定的某项人民基本权利,甚至认为它来自于私法“诚信原则”在公法上的类推运用[⑥],均难以单独而有力地说明在行政法上确立信赖保护原则的必要,需要对诸项理由加以糅合方能使之得到较为完整与合理的解释。
对行政信赖保护的各种理论解释,只有放在现代法治国家的背景之下方能成立。
行政信赖保护中“信赖”的客体是相当广泛的,绝非仅仅局限于具有单方性、处分性的具体行政行为,还应当包括行政主体颁布行政法规、行政规章、其他规范性文件的行为以及长期以来所形成的惯例、规则等等,而行政指导、非拘束性行政计划、行政承诺等非强制性行为(包括一些事实行为)也应在信赖的对象之列,此外还应当包括行政主体之间的职权划分等等。
行政信赖保护所“保护”的客体,如陈新民教授所言,应是“人民的处置权”;
但人民处置权之所以值得保护,实际上在于这种处置权的行使已经或者可以为其带来一定的利益。
这种利益由于人民对行政主体所形成的可预期因素的信赖而发生,因人民就此种信赖所做出的处置、选择而获得。
无论这种利益业已为行政相对人所获得,或仅在其可以期待获得的范围之内,只要其具有正当性,均应受到法律的保护。
因此,信赖保护所“保护”的客体应当是人民的正当利益。
对于信赖保护的实现机制而言,则“存续保护”与“财产保护”,乃是传统上的、主要的保护机制;
但考虑到当代国家的行政手段发生日新月异的变化,以及充分保障人民权益的必要,有关信赖保护的实现途径,似乎不宜指定具体的方
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