串讲模考班三国法讲义Word下载.docx
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A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任
B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系
C.中国公民和德国公民之间的继承关系
D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系
二、冲突规范图解
系属
侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律
行为地中国中国法
范围
连结点准据法
识别
动态静态
法律规避
外法查明?
公序
先决问题
反致
法律
规避
当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
规避内法无效
外国
法查明
对于应当适用的外国法,可通过下列途径查明:
①当事人提供;
②与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
③我国驻该国使领馆提供;
④该国驻我国使馆提供;
⑤中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明,适用中国法。
查明方法(包括法院)
6种
查不明-中国法
公序
保留
依照本章(民法通则第8章)规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
排除对象(外法+惯例)
反致
涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。
合同领域不允许
图示
甲乙甲乙丙甲乙丙
直接反致间接反致转致
多法域法律的指定
依法应当适用外国法,如果该外国不同地区实施不同法律,依据该国法关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。
该国法未作规定,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
该国区际私法
→最密切联系地区法
[重点]法律规避
[实例]根据我国有关规定,涉外民商事法律关系的当事人规避何种法律,不发生适用外国法的效力?
[答案]BC。
A中国任意性法律B中国禁止性法律
C中国强制性法律D另一外国法
[重点]外国法的查明
[实例](2008真题)我国"
协航"
号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。
“协航”号轮返回中国后,“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。
在庭审过程中,双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。
根据这一事实,下列哪一选项是正确的?
[答案]C
A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩,故应由当事人负责证明乙国法律,法院无须查明
B.法院应依职权查明乙国法律,双方当事人无须证明
C.法院应依职权查明乙国法律,也可要求当事人证明乙国法律的内容
D.应由双方当事人负责证明乙国法律,在其无法证明时,才由法院依职权查明
[重点]准据法的确定中的区际问题
[实例](2007真题)在一个涉外民事案件中,我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议,但该外国的不同地区实施着不同的法律。
在此情况下,下列哪一选项是正确的?
[答案]D
A.应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法
B.应以外方当事人的住所地法代替其本国法
C.应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法
D.应先依据该国的区际冲突规则加以确定;
如该国法律未作规定,再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法
第二部分国际私法主体
国籍
以出生地和血统主义来看国籍的积极冲突与消极冲突
住所
住所之下有居所居所分为:
临时居所和惯常居所
积极
有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
国籍的积极冲突:
2个标准
冲突
当事人住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
积极冲突:
最密切联系
消极冲突:
经常居住地
当事人有二个以上营业所,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;
没有营业所,以其住所或经常居住地为准。
住所或经常居住地
法人国籍
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。
法人国籍—登记地
法人住所
法人以其主要办事机构所在地为住所。
住所-主要办事机构
自然人行为能力
定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法,在定居国所为,可以适用其定居国法。
一般以定居国;
“场所支配行为”原则
外国人在我国境内进行民事活动,如依其本国法为无民事行力,而依我国法为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。
维护交易稳定
无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法,如未定居的,适用其住所国法。
住所来确定
法人行
为能力
法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域进行民事活动,必须符合我国法律的规定。
重叠法人国籍国和中国
待遇
国民待遇、最惠国待遇、差别待遇、普惠待遇
注意区别
[重点]自然人国籍的冲突
[实例](2004真题)大卫是甲国人,同时具有乙国国籍,其住处在甲国,其惯常居所在乙国。
后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。
为了确定大卫之票据行为的效力,我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。
按照我国《票据法》的规定,票据债务人的民事行为能力适用其本国法。
大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍,我国法院应如何确定其本国法?
[答案]AD。
A以大卫有住所的甲国法律为其本国法B以票据行为地丙国的法律为其本国法
C以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法D以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法
[重点]自然人住所的冲突
[实例](2009真题)甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国,其原始住所在甲国。
罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所,不时去丙国照看生意,并与在丙国居住的父母小住。
近年来,由于罗伯逊在中国的生意越来越好,因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间。
现涉及丙国的纠纷在中国法院审理,关于罗伯逊住所的认定,下列选项正确的是:
[答案]C。
A.应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所B.应以乙国的住所为其住所
C.因涉及丙国的纠纷,应以丙国的住所为其住所D.应以甲国的原始住所为其住所
[重点]法人的国籍、营业所及其民事行为能力
[实例](2006真题)甲公司在德国注册成立,在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。
法院经审理查明:
甲公司的控股股东为英国人,甲公司在德国、英国和中国均有营业所。
依照我国有关法律及司法解释,法院应如何选择确定本案甲公司营业所?
A以其德国营业所为准B以其英国营业所为准
C以其中国营业所为准D以当事人共同选择的营业所为准
[重点]自然人行为能力
[实例](2009真题)中国籍人李某2008年随父母定居甲国,甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。
2009年7月李某19周岁,在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同,合同分批履行。
李某在部分履行合同后,以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由,主张合同无效,某电脑软件公司即向我国法院起诉。
依我国相关法律规定,下列哪一说法是正确的?
[答案]B。
A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力
B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力
C.李某已在甲国定居,在中国所为行为应适用定居国法律
D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律
第三部分国际私法具体领域的法律适用
(一)涉外民事关系诉讼时的法律适用
时效
诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。
诉讼回归自然
[实例](2005真题)甲乙均为俄罗斯公民。
甲定居中国,乙定居韩国,双方在汉城订立了一借贷合同,其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖,英国法律为合同准据法。
后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。
关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律,下列哪一个选项是正确的?
A当事人双方都是俄罗斯公民,该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律
B当事人在汉城订立合同,该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律
C当事人选择英国法为合同准据法,该合同争议的诉讼时效应适用英国法律
D当事人选择由我国法院管辖,该合同争议的诉讼时效应适用我国法律
(二)物权(另外加上票据)
物权
不动产的所有权,适用不动产所在地法律
物之所在地法的例外:
其一为特定的物(在途物、船舶飞机);
其二为特定的法律关系(法人解散、夫妻财产、遗产)
动产一般也是物之所在地法律
船
舶
所有权
所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律
船旗国(光船原登记国)+法院优先
抵押权
船舶抵押权适用船旗国法。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法;
优先权
适用受理案件的法院所在地法。
航
空
器
适用民用航空器国籍登记国法;
同上
适用民事航空器国籍登记国法;
适用管辖案件的法院所在地法。
票
据
债务人民事行为能力
适用其本国法,如依其本国法为无民事行为能力或者限制行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力时,适用行为地法。
以当事人本国法为主,以行为地法为限制(同自然人能力)
出票时的记载事项
汇票、
本票
出票地法律
涉外票据主要适用有关行为的行为地法。
支票
适用出票地法,经当事人协议,也可适用付款地法。
背书、承兑、付款和保证行为
适用行为地法律。
追索权的行使期限
出票地法律。
提示期限、有关拒绝证明的方式出示拒绝证明的期限
付款地法律。
丧失时请求保全票据权利的程序
[重点]物权的法律适用
[实例](2008延考真题)关于物权关系的法律适用,根据我国现行法律中的冲突法规则,下列哪些选项是正确的?
[答案]ABCD。
A.不动产的所有权适用不动产所在地法律
B.船舶所有权的取得适用船旗国法律
C.船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律
D.民用航空器的所有权和抵押权适用民用航空器国籍登记国法律
[重点]船舶物权的法律适用
[实例]中国甲造船厂将在大连港登记的“太子号”轮光船出租给乙国某船运公司,悬挂乙国国旗,后甲为向丙国某银行贷款将“太子号”抵押给该银行,甲在银行贷款到期后无力偿还,银行在我国法院起诉甲造船厂要求行使船舶抵押权,根据我国《海商法》的规定,法院应依何国法律处理该船舶抵押权纠纷?
[答案]A。
A中国法B乙国法
C丙国法D船旗国
[重点]票据关系的法律适用
[实例](2006)甲国人罗得向希姆借了一笔款。
罗得在乙国给希姆开具一张五万美元的支票,其记载的付款人是罗得开立帐户的丙国银行。
后丙国银行拒绝向持有支票的希姆付款。
因甲国战乱,希姆和罗得移居中国经商并有了住所,希姆遂在中国某法院起诉罗得,要求其支付五万美元。
关于此案的法律适用,下列哪一选项是正确的?
[答案]C
A.该支票的追索应适用当事人选择的法律
B.该支票追索权的行使期限应适用甲国法律
C.该支票的记载事项适用乙国法律
D.该支票记载的付款人是丙国银行,罗得的行为能力应适用丙国法
(三)合同
合
同
意思自治原则
当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
明示;
推定;
时间(一审法庭辩论终结前);
无反致
最密切联系原则
当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
补充原则
特征履行(最密切原则的具体化)
法院运用最密切联系原则时,17种合同通常按规定初步确定。
但合同明显地与另一国家或者地区的法具有更密切的关系,应以该法作为处理合同争议的依据。
记忆方法:
分2类
其中一方(支付对价的对方);
特定地点(不动产所在地、设备安装地、建设工程所在地、债券的发行、销售和转让地、拍卖举行地)
除外规定
中国境内履行:
①涉及三资的合同;
②外资并购类;
必须适用中国法。
国家利益
2007年《最高人民法院关涉外合同法律适用若干规定》
第四条:
当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条:
当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;
如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。
(七)借款合同,适用贷款人住所地法。
(八)保险合同,适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同,适用保证人住所地法。
(十三)委托合同,适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同,适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。
第八条:
在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:
(一)中外合资经营企业合同;
(二)中外合作经营企业合同;
(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;
(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;
(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;
(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;
(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;
(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;
(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
[重点]意思自治
[实例](2009真题)中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。
双方合同约定适用甲国法律,由乙国银行提供贷款,由住所位于丙国的丙国公司担保。
合同以英文作成,但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。
履行中发生争议,诉诸中国法院。
依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.飞机融资租赁合同应适用甲国法律 B.飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律
C.贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法D.保证合同应适用中国某航空公司的住所地法
[重点]最密切联系
[实例](2008真题)中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备,该设备将安装在乙国。
合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。
后双方因履约发生争议,来科公司在中国法院起诉豫达公司。
根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关于我国法院在该案中应推定适用的法律,下列哪一选项是正确的?
A.中国法,因豫达公司为设备供应方
B.甲国法,因来科公司为该批设备的买方
C.乙国法,因乙国为该批设备的安装地
D.《国际商事合同通则》,因该通则确定的规则具有更广泛的国际性
[重点]合同法律适用的例外
[实例](2008年延考真题)对涉外商事合同,基本原则是允许当事人自己选择合同的准据法,但该选择是有限制的。
根据我国现行法律和司法解释,当事人可以任意选择下列哪一种合同的准据法?
A.涉外融资租赁合同
B.在中国境内设立中外合资经营企业的合同
C.外国人承包经营在中国境内设立的中外合作经营企业的合同
D.外国法人购买中国境内国有独资公司股东股权的合同
(四)侵权
侵
权
行
为
一般规定
(人的侵权)
侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。
(侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法和侵权结果发生的法。
如果二者不一致,人民法院可以选择适用)
行为地
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法或者住所地法。
共同属人法
中国法不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
双重可诉原则
行为地+法院地
船舶
船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法
同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律
共同船旗国法
(不同国籍)船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法
法院地法
海事赔偿责任限制,适用受理案件法院所在地法
共同海损理算,适用理算地法律。
航空器
民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法
民事航空器在公海上空的对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法
[重点]一般侵权的法律适用
[实例](2004真题)甲国人A和B同受雇于香港某公司,二人均在中国上海有住所。
某日,他们同乘轮船自乙国赴中国,途经公海时,二人发生口角,A顺手抓起B的旅行箱向B掷去,造成旅行箱内的贵重仪器被毁坏。
轮船抵达上海后,B向我国法院提起诉讼,要求A承担赔偿责任。
我国法院可以适用下列何种法律?
A甲国法B香港法C乙国法D中国法
[重点]民用航空器侵权的法律适用
[实例](2005真题)新加坡民用航空公司一架客机飞往印度尼西亚途中,因机上物体坠落使在公海上捕鱼的越南渔船受损。
后该渔船开往中国港口修理,并就该飞机造成的损害赔偿诉诸我国法院。
对于该案,依《中华人民共和国民用航空法》规定,法院应适用下列哪个国家的法律?
[答案]D。
A新加坡法律B印度尼西亚法律C越南法律D中国法律
[重点]船舶侵权的法律适用
[实例](2009真题)甲国贸易公司航次承租乙国籍货轮“锦绣”号将一批货物从甲国运往中国,运输合同载有适用甲国法律的条款。
“锦绣”号停靠丙国某港时与丁国籍轮“金象”号相撞,有关货损和碰撞案在中国法院审理。
关于该案的法律适用,下列哪些选项是正确的?
[答案]BD。
A.有关航次租船运输合同的争议应适用与合同有最密切联系的法律
B.有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律
C.因为“锦绣”号与“金象”号的国籍不同,两轮的碰撞纠纷应适用法院地法解决
D.“锦绣”号与“金象”号的碰撞应适用丙国法律
(五)婚姻家庭继承
结婚法律适用
中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
举行地;
主体扩充
离婚法律适用
离婚适用受理案件的法院所在地法。
包括身份及财产分割
领事婚姻
在外国的同为内国国籍的人
收养
外国人在中国收养子女,重叠适用收养人住所地国法和中国法
重叠收养人住所国、行为地
收养的程序
外国人在中国收养子女,收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该材料应经其所在国外交机关或外交机关授权的机构认证,并经中国驻该国使领馆认证。
收养应订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。
收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。
监护
监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法。
但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法。
一般本国,特别情况采住所
扶养
扶养适用与被扶养人有密切联系的国家的法。
扶养人和被扶养人国籍、住所、以及供养财产所在地,均可被视为与被扶养人有最密切联系。
“扶养”作广义的理解
继承
涉外继承法律适用,不动产继承适用不动产所在地法,动产继承被继承人死亡时的住所地法。
区别制(动产/不动产)
我国境内死亡的外国人,遗留在我国的财产如无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理。
收归国有
[重点]婚姻关系的法律适用
[实例](2004真题)依我国法律规定,在我国法院受理的涉外离婚案件审理过程中,认定婚姻是否有效应当以下列哪一项为准据法?
A婚姻缔结地法B当事人本国法C当事人住所地法D法院地法
[重点]收养的法律适用
[实例](2007真题)一对英国夫妇婚后移居意大利,后来华工作。
该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。
根据我国法律,有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律,下列哪一选项是正确的?
A.应适用中国法和意大利法B.应适用中国法和英国法
C.只需适用中国的有关法律规定D.只需适用意大利的有关法律规定
[重点]监护的法律适用
[实例](2003真题)秦某出生于美国,具有美国国籍,现年10岁。
秦某的父亲是华裔美国人,母亲是中国人。
3年前,秦某的父母在美国离异后,秦某的母亲携秦某回国定居,秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记,也为秦某办理了在中国长期居留的证件。
后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼,请求取得对其子的监护权。
关于对秦某监护的设立、变更和终止,我国人民法院应该适用下列哪国法律?
A被监护人的本国法律B中国法律
C美国法律D被监护人的住所地国家的法律
[重点]继承的法律适用
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