法官思维中的司法三段论的运用论文Word下载.docx

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本文先是从法官思维的特性切入，阐述法官思维区别于大众思维的特性，然后论述在作为法官思维的第二个层次的司法三段论和法官思维的关系，从司法三段论的利弊两面分析，结合司法审判案例，透彻地剖析司法三段论的作用和不足。

【关键词】：

法官思维、司法三段论、司法审判

法官思维作为一种指导思想，以法官公正裁判为目的，以裁判方法为载体。

在我国，审判作为一种专门性的活动自古就有，但它进化到职业化的阶段（即法官职业的出现），却是1980年代以来的事情，法官思维作为一种思想形态被单独列出来研究也是近二三十年的事。

法官思维是法官在进行司法裁判时运用法律居中公正裁判的思维过程，也是法官通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式。

法官根据具体案件事实，比照有关法律法规的规定，从而得出具体案件的审判结果。

法官是国家裁判权的行使者，其思考方式和审判活动都会直接影响到法律的公正发挥效用的问题，所以法官在进行司法审判时必须非常审慎地运用其自由裁量权，最大程度地保证司法的公正、解决社会纠纷。

有定义称，“法官的思维就指法官在司法裁判活动中，以中立的思维视角和公正的法律追求，针对具体讼争的案件，按照司法认知的规律，引导当事人进行公平的诉讼对抗，运用法律的方法和技术解决案件纠纷的一种思维方式。

”而我在这里更愿意将它理解为一种方法论思想，即指导法官在具体案件审判时作出公正裁判的方法论思想。

一、法官思维的特征

法律思维是与特定的法律职业联系起来的，是从事法律职业的人通过各种形式的法学教育活动和法学实践所形成的具有主观能动性和客观联系性的独特的思考方式。

而法官是法律职业中最具权威的一种，他们代表着国家审判权的权威，是法律公平、正义的体现。

所以法官思维是法律思维中的典型思维，不同的法官思维方式各异，看待问题和处理问题的角度和认识也有差异，适用法律和价值取向也有所区别，但具有其共性特点。

法官思维具有区别于大众思维的典型特征，如合法性、中立性、确定性、独立性等。

法官的思维有别于法律人的思维，也有别于常人的思维，具有其特殊职业的思维特质。

该思维是法官公平行使审判权的基础。

（一）合法性

1、从法官本身来讲。

法官思维的主体是法定的，法官思维的产生以法官的产生为前提，而法官的产生必须是合法的。

首先，法官的资格法定，并不是什么人都能成为法官；

其次，法官的职权法定，法官思维所企及的范围不能超越法官的职权而存在，否则就不能成为法官思维；

最后，法官的职位法定，任何其他陪审员或者审判团的思维都不能代替法官思维。

2、从法官与其他法律要素的关系来讲。

法官思维首先是体现立法目的和立法本意，因为法官代表的是法律精神，而这种法律精神是立法者在进行立法活动的时候所要维护的一种精神，法官思维也就体现了立法者的本意和目的；

其次，在具体的执法过程中，从审查主体的适格问题、诉请是否明确的问题、程序是否合法的问题到实体是否正确的问题等各个环节，以及对案件的裁判和执行，虽然法官可能没有参与每一个环节，但是贯彻在整个过程始终的都是法官的思维的体现。

法官思维必须忠实于法律，西塞罗说过，“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。

”再公正的法律也有赖于法官的执行，法官思维必须忠实于法律精神，才能保证法律的正确执行。

（二）中立性和独立性

法官是国家审判权的代表，因此法官必须要客观独立地对案件事实进行分析，作出公正合理的判断，这就要求法官在审判的时候必须要站在中立的角度，与当事人和双方律师独立开来。

法官在司法中的地位是独立的，法官始终以一个理智的中立者的身份来维护司法的公正，聆听双方当事人的意见，客观地对案件事实作出评析，得出最为公平的结论，法官在任何时候都要保持与社会的等距离。

中立性是法律思维可见性的特征之一，也是评判法律是否公正最直接的体现。

（三）确定性

法官思维不同于大众思维，公众可以对法律事实持有不同的看法，最后也不一定有确定的结论。

但是法官是法律审判权的执行者，法官最后必须要对事实持有确定的意见，并作出判决。

法官首先要对案件事实有一个确定的认识，其次要对适用的法律规范进行确认，最后得出确定的法律判决。

法官思维的确定性，是维护法律稳定性的需要，也是保护公众对法律的信仰的需要。

法官思维的确定性是法律思维的最终选择。

法官审判是一个过程漫长、内容复杂的专门性活动。

从最初的立案到最后生效判决的做出，法官要做的工作很多，各项工作的方法和指导思维也各不相同。

这些法官思维虽然形式繁多、内容复杂，但是它们并不是杂乱无章的，而是根据法官审判活动的不同阶段有着内在的逻辑性和层次性，通过这些层次性的特征对其进行认识更有利于我们对法官思维进行全面深入的把握，从正确高效地指导法官的审判实践活动。

二、法官思维的层次——司法三段论

法官思维从逻辑上可划分为三个层次：

第一个层次是关于法官本体的思维，主要适用于判定法官资格是否适合的环节；

第二个层次是关于具体案件的技术性审判思维，用来指导法官如何确定案件事实和法律适用以及最后判决的做出；

第三个层次是关于判决后果的思维，用来评估判决的公正性、合理性及可行性。

司法过程中的法律推理按照思维结构，一般可以分为演绎推理、归纳推理和类比推理。

通常所说的三段论，一般指演艺推理，是大陆法系主要的法律推理模式。

通过对法官思维特征的分析，我们可以得知，司法三段论作为法官思维的典型，在法官审判中发挥着重要的作用。

法律适用的过程是一个具有司法能动性的逻辑演绎推理过程，而法官思维就是将这种推理过程与审判事实结合起来的能动性思维。

（一）司法三段论的特点

司法三段论来源于逻辑学中的三段论概念，其大前提是成文规范，小前提是具体的案件事实，是大前提的规范所预定的事实构成，结论则是对待决案件所适用的法律效果。

司法三段论又被称为涵摄或者包摄，指的是将具体的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，并据此得出结论。

它的基本模式是：

T→R（具备T构成要件者适用R法律效果）

S=T（待决案件事实符合T构成要件）

S→R（该待决案件事实适用R法律效果）

例如：

（1）故意杀人罪应判死刑；

（2）甲杀死了乙；

（3）甲应判死刑。

司法三段论体现近现代法治对法律安定性的追求，实质上，司法三段论思维是事实与价值二分法在事实领域和规范领域中的彻底贯彻。

（二）法官思维在司法三段论中的运用

司法三段论只是提供一个司法审判的机械模型，而法官在进行审判时必须加入自己的独立性分析，对大前提下的法律规范比照小前提下的案件事实进行自由裁量，得出具体的符合大前提规定又与案件事实情况吻合的判决。

因此，审判结论并不是法官纯粹按照逻辑法则从大小前提中推论出来的，而必定有法官的主管思维参与在其中。

法律赋予法官的自由裁量权也是法官思维运用的一个体现，而自由裁量的影响因素，往往是法官的价值判断、社会生活经验乃至情感体验等主观因素。

这些因素在法律适用过程中的作用力是客观存在的，法官思维过程不纯粹是逻辑上的演绎过程，它是比逻辑更为复杂的认识运动。

司法审判并非是简单的司法三段论的适用，大前提规范的运用必须要以法官对法律规范的理解为前提，而要理解某一具体案件的事实，法官也必须理解由各种证据证实的各个局部事实的法律意义。

例如在王海打假案中，要判定知假买假者属不属于消费者，法官就必须清楚《消费者权益保护法》的立法目的，必须知道立法意图是否保护知假买假者，还要知道“消费者”这个概念是否包括知假买假者。

在这些过程中，法的解释都起到了重要的作用。

法官思维在司法三段论中的运用，无非是法官对具体案件事实下的法律规范进行的法律解释的过程。

（三）司法三段论的作用

司法三段论给法官提供的是一个确定的方向，与非专业人士相比，受过专门训练的法官对具体案件的理解是建立在对整个法律体系的掌握、理解以及解决众多类似案件的职业经验基础之上的，因而司法三段论的大致方向是准确的，而不是漫无边际的。

同时，司法三段论也起到一个对法官的自由裁量权的限制作用，法官的审判活动是在大前提的规范之下进行的，具有合法性，同时又不能偏离具体的案件事实，避免了法官滥用其审判权利。

三、法官思维的完善——司法三段论的局限

无论是从法体系的构成要素的法律规范的表达来说，还是从语言学和法律命题的特征来看，法律规范的适用过程都不可能是一个机械化的逻辑演绎过程，而必定有司法者或者法官的意志参与其中。

不同的法官对于不同的法律规范有不同的解释，他们在审判实践中获得的经验也不一样，因此对同一个案件事实基于司法三段论进行推导也有可能形成不同的结论。

霍姆斯的一句经典名言“法律的生命在于经验，而非逻辑”就告诉了我们机械的逻辑推理的缺陷无法满足错综复杂的司法实践。

心理学研究表明，人们对具体事实的判断很少是从前提推导出来的，相反，它一般是从一个模糊形成的结论开始的。

人们早对事实得出一个基本的结论之后，就会试图寻找能够支撑结论的前提。

法官也是人，在大多数情况下，法官在进行司法审判的时候也是从暂时的结论回过头来论证的。

当现有的法律规范不能论证法官的结论时，他们就会寻求新的法律解释来支撑他们的结论。

因此在具体的司法审判中，法官思维不完全是按照司法三段论的模式进行的，而是一个循环

条主义，避免法律的机械运用，重视法官的能动性作用；

另一方面，司法三段论在法律适用中以无可置疑的逻辑力量直接发挥的论证说理作用，这是我们不能否认的事实。

特别是在欠缺理性思维能力的情况下，三段论的思维方式仍然具有特别重要的意义。

霍姆斯告诉了我们“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，但是却没告诉我们在缺乏经验的前提下我们该怎么进行法律活动。

司法三段论的生命力，就在于法官思维加之以人的价值判断和思维认知，但是又不超脱法的范畴。