国家统一法律职业资格考试之司法考试三及答案598Word文档下载推荐.docx
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D.按无效合同处理
B
重大误解一词关键在“误”,也就是说,限于重大误解的认识是显而易见的,与重大误解相对应的正确认识是明了的。
因此,本题应按重大误解处理的依据不足。
因为双方对于数量没约定,所以不存在错误认识,不构成重大误解。
《合同法》第125条第1款规定:
当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。
本案主要对“一捆”进行合同解释。
本题的答案还有一个理论背景——依民法原理,对合同条款理解的分歧,能够通过意思表示的解释规则解决的,不认定为不真实的意思表示。
知识模块:
合同法
(二)
第3题:
合伙人李某在合伙企业中有份额16万元,待分配利润5万元。
现李某无力偿还其对第三人刘某的负债25万元,刘某要求强制执行李某在合伙企业中的财产。
对此,下列哪一种说法是正确的?
A.刘某仅可就该16万元份额请求强制执行
B.刘某仅可就该5万元待分配利润请求强制执行
C.刘某可以就该16万元份额和5万元待分配利润请求强制执行
D.刘某可以就该16万元份额和5万元待分配利润请求强制执行,但必须扣除李某在合伙企业中应当承担的债务份额
C
依据《合伙企业法》第42条第1款规定:
“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;
债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
”依据第38条规定:
“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。
”这就是平行优先原则,即合伙财产优先用于清偿合伙债务,合伙人个人财产优先用于清偿个人债务。
本题中,题干没有提及合伙企业是否存在债务,因此不用考虑平行优先原则的适用问题。
李某在合伙中的份额16万元和待分配利润5万元均是其在合伙企业中的财产份额。
刘某可以就该16万元份额和5万元待分配利润请求强制执行,且李某仍然要承担合伙企业的债务份额。
故正确选项为C项。
第4题:
甲国有公司注册资金为350万元,主营建材,乙厂为生产木地板的普通合伙企业。
甲公司为稳定货源,决定投资50万元入伙乙厂。
对此项投资的效力,下列表述中哪一项是正确的?
A.须经甲公司股东会全体通过方为有效
B.须经甲公司董事会全体通过方为有效
C.须经乙厂全体合伙人同意方为有效
D.无效
D
资本既是公司本身生存的基石,又是其对外承担责任的基础。
为了维持公司本身的稳定性,同时降低交易风险,各国一般都立法对公司对外投资施加限制,禁止公司成为其他组织的无限股东或普通合伙人,即禁止公司承担无限责任。
我国也是这样。
根据《公司法》第15条的规定,公司可以向其他企业投资;
但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
由于普通合伙企业对外承担的是无限的连带责任,再根据《合伙企业法》第3条,甲国有公司的对外投资属无效行为,选择D项。
第5题:
朱某持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票,向票据所载明的付款人某银行提示付款。
但该银行以持票人朱某拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款,并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。
对付款人(即某银行)行为的定性,下列哪一选项是正确的?
()
A.违反票据无因性原则的行为
B.违反票据独立性原则的行为
C.行使票据抗辩之对人抗辩的行为
D.行使票据抗辩之对物抗辩的行为
票据独立性原则,是指票据法律关系独立于各当事人据以实施票据行为、发生票据关系的民事法律关系(基础关系)而存在;
票据无因性原则,是指票据法律关系的效力状况原则上不受基础关系效力状况的影响。
所谓票据抗辩之对人抗辩,是指因票据之外的特定票据当事人的原因而发生的票据债务人抗辩事由;
所谓票据抗辩之对物抗辩,是指因票据或票据行为本身的瑕疵而发生的票据债务人抗辩事由。
根据《票据法》第13条第2款规定,银行基于自己与持票人朱某之间的债权债务关系拒绝向朱付款并进行债务冲抵,属于合法行使对人抗辩的行为,C项正确。
第6题:
依照法律规定,按份共有人转让其共有财产份额时,其他共有人享有:
()。
A.优先购买权
B.解约权
C.同等条件下的优先购买权
D.购买权
《民怯通则》第78条第3款规定:
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。
但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。
第7题:
甲诉乙合同违约,丙作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
在诉讼过程中,甲乙双方同意进行调解。
调解过程中,人民法院需要确定由丙承担义务。
请问:
这种情况下,下列表述正确的是:
A.甲乙达成调解协议即可,无须经过内的同意
B.如果丙不同意调解,人民法院不可以进行调解
C.丙在法院送达调解书之前反悔的,调解协议仅在甲、乙之间生效
D.人民法院在调解过程中,可以征询丙的意见,也可以不征询丙的意见
根据最高人民法院《民诉意见》第97条的规定,无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。
第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决。
故B为正确答案。
第8题:
依照我国《海商法》的规定,下列哪项是正确的?
A.承运人对集装箱装运的货物的责任期间是从货物装上船起至卸下船止
B.上海至广州的货物运输应当适用海商法
C.天津至韩国釜山的货物运输应当适用海商法
D.海商法与民法规定不同时,适用民法的规定
《海商法》第46条第1款规定,承运人时集装箱装运的货物的责任期间,是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。
承运人对非集装箱装运的货物的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。
在承运人的责任期间,货物发生灭失或者损坏,除本节另有规定外,承运人应当负赔偿责任。
故A项错误。
《海商法》第2条规定,本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客运输,包括海江之间、江海之间的直达运输。
本法第四章海上货物运输合同的规定,不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输,故B项错误,C项正确。
对于D项,根据特别法优于一般法的原则,当海商法与民法规定不同时,应适用海商法的规定,故D项错误。
第9题:
甲企业申请破产,被法院受理,召开了债权人会议,经申请进入重整程序,债权人乙企业在重整计划中作出了免除债务人乙企业30%的债务的承诺。
重整期间,甲企业重新掌握了企业的运营,但是并没有明显起色,重整计划眼看得不到执行,乙企业向人民法院请求终止重整计划的执行,人民法院裁定终止重整程序,并宣告甲企业破产。
对此,下列说法错误的是:
A.在人民法院受理破产申请后;
甲企业并未提出重整的申请,占甲企业1/5的出资人向人民法院申请重整
B.甲企业的重整草案债权人过半数同意,并且其所代表的债权额必须占到债权总额的一半以上
C.人民法院裁定终止重整程序后,乙企业重整计划中作出了免除债务人乙企业30%的债务的承诺失效,全部债权作为破产债权受偿
D.如果乙企业已经在重整期间得到了部分清偿,该部分清偿继续有效
本题的考点是重整程序,包括重整程序的申请启动、重整草案的通过程序、债权人在重整计划中作出的债权调整的效力以及在重整程序被法院裁定终止后的后果。
《破产法》第70条规定,债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。
债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。
选项A中出资额占债务人注册资本1/5的出资人满足这一要求,可以申请重整。
《破产法》第84条规定,人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。
选项B中“所代表的债权额必须占到债权总额的一半以上”的描述是错误的,没有达到法律规定的2/3多数的限制性规定。
《破产法》第93条第2款规定,人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。
债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。
据此,乙企业重整计划中作出了免除债务人乙企业30%的债务的承诺失效,全部债权作为破产债权受偿。
如果乙企业已经在重整期间得到了部分清偿,该部分清偿继续有效。
选项C、选项D都是正确的。
本题的答案就是B。
第10题:
下列有关可撤销的民事法律行为的理由,认定正确的是()
A.某甲有一幢房屋欲出售给乙,双方约定10万元成交。
后乙听友人说该房屋将于半年内被政府收购而房价暴涨,但是乙没有将这一事实告知出卖人甲,甲以10万元的价格将房屋出售给乙,3个月后,房屋价格上涨了2倍。
甲以被欺诈为由,请求人民法院撤销买卖房屋的民事法律行为
B.蔡阿婆为一佛教信徒,深信鬼神之说,某行走的小贩张某告知她:
“如你不购买我出售的佛像3尊供于家中,恐3日内必遭横祸。
”蔡阿婆信以为真,遂以5000元购买张某出售的佛像3尊。
事后,蔡阿婆以受胁迫为由,请求人民法院撤销购买佛像的民事法律行为
C.王某有一限量版的机器猫手机,女同事小丽想要已久。
一次二人吃饭时,王某笑着对小丽说:
“如果你把我们点的这五个菜都吃完,我就把手机给你。
”小丽二话不说,将饭菜全部吃完,并要求王某交付手机。
王某可以意思表示有错误为由,请求法院撤销赠与手机的意思表示
D.王某是一火锅城(市场价格为35万元)老板,由于经营不善发生了财务危机,急需将火锅城转让,另一火锅城老板李某乘机与王某进行协商,以30万元将火锅城收购。
后王某筹得了资金,以乘人之危为由,请求人民法院撤销转让行为
本题考查各种可撤销的民事法律行为的各种理由的认定。
具体而言,本题考查的是对可撤销民事法律行为中期诈、胁迫、错误、乘人之危的理由认定。
选项A涉及受欺诈的认定。
《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第68条规定:
“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。
”可见,认定构成欺诈的民事法律行为的要件包括:
(1)欺诈人须有欺诈的行为;
(2)须有欺诈的故意;
(3)须相对人因欺诈而陷于错误,(4)须相对人基于错误而作出意思表示。
选项A中,乙并没有欺诈甲的故意,甲也没有因为欺诈而作出错误的意思表示,因此乙的行为不构成欺诈。
据此,选项A是错误的。
本题应当注意的是,在完全市场经济条件下,对于双方当事人来说,信息不可能完全充分和对等;
在某种程度上,一方当事人利用他人对信息的不知而为自己盈利,此为自由活动的范围,法律不应过于干涉,否则会抑制当事人从事经济活动的积极性,不利于市场经济的发展。
选项B涉及胁迫的认定。
《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第69条规定:
“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。
”可见,构成胁迫应当满足下列要件;
(1)须有胁迫行为,
(2)须有胁迫的故意;
(3)须胁迫行为违法或不当;
(4)须相对人因胁迫而产生了恐惧;
(5)须相对人基于恐惧而作出了意思表示。
选项B中,小贩张某故意对迷信的蔡阿婆预告“危险”,使其限于恐惧,从而作出高价购买佛像的意思表示,符合胁迫的上述构成要件,据此,选项B是正确的。
本题应当注意的是,无论预告的危害能否最终到来,只要是可以使受胁迫人产生了恐惧,并作出违背自己真实意愿的意思表示,就可以构成胁迫。
选项C涉及到错误和心中保留的区别。
错误指的是因不符合事实的认识而实施的不真正的民事法律行为,又称为无意识的非真意表示。
认定错误应当符合下列要件:
(1)须有一方当事人的表示行为,
(2)须有表示行为与效果意思的不一致;
(3)表示行为与效果意思的不一致是当事人无意识造成的。
心中保留与错误不同,心中保留又称为有意识的非真意表示,是指表意人自知其并非真意,而为非真意的意思表示,包括善意和恶意的戏谑。
心中保留与错误的区别就在于当事人对表示行为与效果意思不一致有无意识。
选项C中,王某明知道自己表示的“如果你把我们点的这五个菜都吃完,我就把手机给你”的意思并非真意,而只是一种戏说,所以构成了心中保留而非表示错误,选项C混淆了错误和心中保留两种情形,是错误的。
选项D涉及乘人之危的认定。
《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第70条规定;
“一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。
”可见,认定乘人之危应当符合下列要件:
(1)须有乘人之危的行为;
(2)须有乘人之危的故意;
(3)须他人因为乘人之危作出了不利于自己的意思表示,(4)须意思表示显失公平,严重损害一方当事人的利益。
选项D中,王某因财务危机,将火锅城转让给李某。
虽然李某是利用王某的财政危机与其协商,有着乘人之危的行为和结果,但是最后的结果对于王某并非显失公平,差价只有5万,对王某来说并非利益严重受损,因此王某不能够以乘人之危为理由撤销转让行为。
据此,选项D是错误的。
第11题:
甲自幼具有绘画天赋,在5岁时,就成功绘制了一幅百鸟朝风图,受到了广泛的赞叹。
对此,下列表述正确的是()。
A.甲对此画不享有著作权,因为甲没有民事行为能力
B.甲对此画不享有著作权,因为此画还没有发表
C.甲对此画享有著作权,因为著作权的享有可以不考虑民事行为能力
D.甲对此画享有著作权,因为无民事行为能力人可以从事与其智力、年龄相适应的活动,从而享有著作权
本题考查了关于著作权的两个问题:
一是著作权取得跟作品是否发表的关系,二是著作权与民事主体行为能力的关系。
对于第一个问题,《著作权法》第2条第1款规定;
中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。
《著作权法实施条例》进一步规定,著作权自作品创作完成之日起产生。
因此,依照法律的相关规定,自作品的完成之日就可以取得著作权,并不要求作品发表。
具体到本题中,“百鸟朝风图”完成之日著作权即产生。
因此,选项B“甲对此画不享有著作权,因为此画还没有发表”‘是错误的。
另一方面,依据《著作权法实施条例》第3条的规定,创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
从事创作行为、创造行为都属于事实行为,其权利的取得不需要考虑行为人的行为能力。
因此,选项A、选项D都是错误的。
另外,依据我国法律,无民事行为能力人除接受赠与、利益外,原则上不能从事民事活动。
选项C符合法律的规定,即作画作为一种创作行为不考虑行为能力的问题,在作品完成之后,甲即可以取得百鸟朝风图的著作权。
第12题:
老王和小林合作开发完成一个软件。
小林欲将该软件出租给某网络公司使用,遂与老王协商,未能达成一致意见,老王未提出任何理由,但坚决不同意出租。
后小林自己与该网络公司签订了著作权许可使用合同,允许网络公司使用其软件3年,网络公司支付使用费6万元,以下表述不正确的是哪一项?
A.因该软件是一个整体,不可分割使用,软件的著作权由老王和小林共同享有
B.因该软件的著作权由老王和小林共同享有,两人应通过协商一致行使著作权
C.因老王不同意出租,故小林无权独自行使著作权将软件出租给网络公司使用
D.因老王和小林是软件的合作作者,小林收取的6万元使用费应分给老王一半
根据《著作权法》第13条第1款和《著作权法实施条例》第9条的规定,A、B项正确;
老王不同意出租但无正当理由,依据《著作权法实施条例》第9条的规定,老王无权阻止小林将软件出租给网络公司使用,故C项错误。
依《著作权法实施条例》第9条的规定,合作作者之一行使著作权的,所得收益应当合理分配给所有合作作者,故D项正确。
第13题:
根据我国《民事诉讼法》的规定,对特定类型的民事案件人民法院可以适用先予执行,但下列哪项不属于:
A.汪老汉要求三个儿子给付赡养费的案件
B.人身侵权诉讼中受害人追诉加害人给付医疗费用的案件
C.工人张三要求工厂按照劳动合同给付工资的案件
D.欧陆商场使用王甲的肖像没有支付报酬,王甲起诉请求给付赔偿的案件
《民事诉讼法》第97条:
“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
”依此可知A、B、C项均属于可以先子执行的案件类型,而D项是正确答案。
第14题:
甲欲购买乙的汽车。
经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元”。
3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。
下列哪一个说法是正确的?
A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
D.甲有权要求乙承担违约责任
《担保法解释》第118条规定:
当事人交付留置金、担保金,、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
据此,因为本题中乙出具的收条上写的是“收到甲订金1000元”意味着当事人对该1000元的性质约定的是“订金”而不是“定金”所以甲先交的1000元依法不能发生定金的效力,在合同没有成立的情况下,乙只应返还1000元而不是适用定金双倍罚则的2000元,A项错误。
《合同法》第42条规定:
当事人在订立合同过程中,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
由此,“乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况”已构成“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”,依法应赔偿给甲造成的损失,B项正确,C项错误。
同时,由于当事人没有达成签订合同的意思表示的一致,合同尚未成立生效,未成立生效合同的履行义务尚未发生,所以也根本不存在不履行这种合同义务的违约问题,D项错误。
第15题:
某块河滩地曾属甲村所有,因洪水将该地的表层浮土卷走,只剩下裸露的石头而被甲村撂荒。
乙村经多年培土,使该块地变成良田。
现甲村和乙村均主张有对该块地的所有权。
应如何处理?
A.应支持甲村对该块地的所有权,但甲村应给乙村相应的补偿
B.应支持乙村对该块地的所有权,但乙村应给甲村相应的补偿
C.由甲村和乙村按份共有
D.由甲村和乙村共同共有
本题涉及土地所有权的问题。
土地所有权是登记物权,撂荒行为并不导致甲村所有权丧失,乙村也不能因先占而取得该块地的所有权,但乙村为该块地变成良田付出了劳动,所以甲村应给乙村相应的价值补偿。
故正确选项为A。
第16题:
甲向乙签发一张汇票,乙又背书转让给丙,并在汇票上记载“不得转让”字样,丙因急需现金,将汇票背书转让给丁,丁又将之背书转让给戊。
对此,根据我国票据法规定,以下分析正确的是()。
A.由于乙在汇票上标明“不得转让”字样,故丁与戊均未曾取得票据权利,其只能依据普通的民事关系向丙追偿
B.甲应对持票人戊承担保证责任,乙不对持票人戊承担保证责任
C.甲乙对持票人戊承担保证责任
D.甲乙丙丁均对持票人戊承担保证责任
本题涉及票据背书及转让的效力问题。
依据《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
故本题选项为B。
第17题:
中国新兴贸易公司与美国大洋电子公司在一份国际贸易合同中约定若发生纠纷,由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
后来,由于对货物价款发生争议,美国大洋电子公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,3名仲裁员组成仲裁庭审理了本案,作出了仲裁裁决。
关于这起涉外仲裁的说法,下列哪一个选项是错误的?
A.处理本案的仲裁庭可以有外籍人土担任仲裁员
B.仲裁庭认为本案标的额巨大,为慎重起见,决定将仲裁公开进行
C.若美国大洋电子公司申请法院执行该仲裁裁决,而人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,人民法院有权裁定不予执行
D.若中国新兴贸易公司认为仲裁庭的组成违反法定程序而申请撤销该涉外仲裁裁决,应向中国国际经济贸易仲裁委员会所在地的中级人民法院提出
第18题:
拓海公司系私营独资企业,因欠债被诉诸法院,后被判令履行金钱给付义务。
履行期限届满后,拓海公司仍未还债。
经债权人申请,人民法院对其予以强制执行。
经查,该公司无偿还能力。
在下列后续措施中何种是正确的?
A.裁定中止执行,待被执行人有履行能力时再恢复执行
B.裁定终结执行
C.裁定执行该公司投资人的其他财产
D.裁定宣告该公司破产
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条规定:
“被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
”本题中被执行人即私营独资企业,因此本题
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