企业在担保与合同往来中的风险防范技巧讲座提纲Word文件下载.doc
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5、合同履约率不理想。
在企业经营中,除了正常的合同规范管理外,还应注意防范合同欺诈,提防合同签订陷井。
现在合同欺诈案件逐年增多,而且其行骗手段更加隐蔽、智能,作案手法也不断翻新。
主要形式有:
(1)钓鱼合同。
(2)以假乱真。
(3)合演双簧。
(4)偷梁换柱。
(5)隔山卖磨。
(6)移花接木。
(7)欲擒先纵。
(8)改头换面。
(9)金蝉脱壳。
(10)钱色引诱。
合同欺诈手法五花八门,许多骗子"
玩的就是合同"
。
那么企业在订立合同时如何防止受骗:
(1)牢固树立防骗意识。
(2)搞好签约前的调查工作。
(3)掌握一定的签约技巧。
我们仅就与企业经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题,进行研讨。
一、合同签订过程中风险防范及自身利益保护技巧
(一)签订前要了解合同相对方的基本情况
对方的基本情况包括其签约目的、经营资格、资信情况及履约能力四个方面。
其中资信调查包括资格审查和信用审查。
(二)签订过程中对合同形式和主要条款内容进行审查
1.对合同形式的审查。
2.对合同内容的审查。
3.签字或盖章。
(三)签订合同时应注意的问题
1.注意签约对象的主体资格。
2.注意合同名称与合同内容是否一致。
3.注意用词严谨。
4.合同权利义务必须对等。
5.注意列明商品的单价。
6.合同中明确违约金和赔偿金计算方法。
7.注意项目分包合同的特殊要求。
8.注意定金与订金的区别。
9.确定管辖法院。
10.仲裁机构名称要写具体、明确。
(四)签订合同后应加强合同管理
将合同复印件交履行部门存查,保证依约履行;
及时归档保管,以免丢失;
企业应实行合同管理制度,实行规范管理。
合同管理制度的主要内容应包括:
合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与结算管理,违约纠纷处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。
二、合同效力问题(合同成立、有效与未生效)
合同效力可能经历之阶段,大致有四个:
成立、生效、效力待定、效力后果。
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。
而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。
除此之外,合同成立的条件应具备:
(1)订约主体应为双方或多方当事人;
(2)具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程;
(3)对主要条款达成一致的意思表示。
而合同生效的要件,根据民法通则第五十五条的规定,应具备以下条件:
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律或者社会公共利益。
成立与生效是不同的两个阶段,这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。
新《合同法》将成立与生效分开,符合法理和国际通行的办法。
依法成立的合同,自成立时生效;
而如果合同成立了,而不符合法定的生效要件则并不生效。
在以往的司法实践中,因未能正确区分合同的成立与生效,从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待,混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任;
亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待,消灭了大量本不该消灭的交易。
所以,合同的成立是生效的必要前提,但已经成立的合同并非全部有效,换言之,不生效的合同也并非均不成立。
合同法第52条规定的五种绝对无效的情形,多涉及到国家利益、公共利益的判断标准。
44条第二款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
”司法解释第9条规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的,可放宽到一审法庭辩论终结前办理均可,若未办理,则未生效。
对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。
第54条中将重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等作为可变更、可撤销行为。
(一)、未生效合同的类型
根据我国《合同法》的规定,未生效合同有以下几种类型:
1、须批准、登记型。
《合同法》第44条规定:
“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
”
2、附生效条件型。
《合同法》第45条规定:
“当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同,自条件成就时生效。
”
3、附生效期限型。
《合同法》第46条规定:
“当事人对合同的效力可以约定附期限。
附生效期限的合同,自期限届至时生效。
4、效力待定型。
我国《合同法》第47条、48条、51条等规定即是。
效力待定的合同已经成立,但是否生效尚未确定,只有在生效要件具备时,该合同才生效。
(二)、未生效合同与其他类型合同之区别
1、与无效合同。
无效合同,指当然、自始、确定不发生效力的合同。
无效合同从其订立时起,即不具法律效力,且以后亦无发生效力之可能,亦不因情事变更而产生效力,而未生效合同在完备其生效要件后,将成为终局意义上的有效合同。
应当注意的是,未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法具备的情况下,将成为终局意义上的无效合同。
2、与撤销合同。
可撤销,指合同因意思表示之有瑕疵,由撤销权人溯及的消灭合同的效力。
可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生,惟因撤销而丧失其效力,如撤销权人怠于撤销,则因除斥期间的经过而消灭其撤销权,从而使该可撤销合同确定为自始有效。
未生效合同既尚未发生法律效力,也就不存在撤销一说,由此,未生效合同与可撤销合同之区别颇为明显。
3、与有效合同。
有效合同是指已经发生效力且其效力确定不可动的合同,而未生效合同尚未生效,只有在未生效的阻碍事由消除后,它才是有效合同。
二者之区别显而易见。
(三)、未生效合同当事人权利的保护
未生效合同已经成立,但尚未生效,它不具备生效合同的效力,当事人无权请求对方履行,但它已经成立,又应当受到法律的保护,对未生效合同当事人权利如何保护。
首先、须批准、登记的合同当事人权利之保护。
其次、附生效条件的合同当事人权利之保护。
第三、附生效期限的合同当事人权利之保护。
第四、效力待定的合同当事人权利之保护
三、合同履行过程中预期违约与不安抗辩权的操作技巧
(一)预期违约
是英美法上的独创制度,它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
预期违约具有以下特点:
1.预期违约行为表现为在未来将不履行义务,而不是现实的违反义务。
2.预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。
3.预期违约有其特有的救济方式。
预期违约有两种方式,明示预期违约和默示预期违约,两者既有相同点又有区别,表现在:
1.违约构成不同。
构成明示预期违约应具备:
(1)违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示;
(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;
(3)表示将不履行合同的主要义务;
(4)毁约无正当理由。
构成默示预期违约应具备:
(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同,有两种情况:
一是没有能力履约,二是不准备履约;
(2)一方的预见有确切的证据;
(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2.违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约示明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意。
而默示预期违约表现为两种情形:
一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即履行不能,这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;
二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从当事人的某些行为推测导的。
因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。
3.救济措施不同。
明示预期违约发生后,受害方有权选择救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方的履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;
要么接受对方预期违约的意思表示,立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。
而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,在必要、合理的情况下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。
如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证,则默示预期违约就转化为明示预期违约了,受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施,保护自己的利益。
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约,它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。
(二)预期违约与不安抗辩
1.两者区别:
从不安抗辩权的构成要件上看,与默示预期违约有较大相似之处:
二者是在合同订立后至履行期届满之前,一方未明确表示将不履行合同义务,但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险,不同之处在于:
(1).适用的条件不同,不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况,而默示预期违约无此限制。
(2).权利主体不同,不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方,而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
(3).行使权利所依据的原因不同,不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虑,默示预期违约所依据的理由可以有以下三种:
其一,债务人的经济状况不佳,没有能力履约;
其二,债务人商业信用不佳,令人担忧;
其三,债务人的实际状况表明债务人有违约之危险,因此,预期违约依据的条件更为宽泛。
2.我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定
(1)合同法第四章“合同的履行”中,第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。
第68条:
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
1)经营状况严重恶化;
2)转移财产,抽逃资金,以逃避债务;
3)丧失商业信誉;
4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第69条:
当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。
对方提供适当担保的,应当恢复履行,中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提,供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
(2)合同法在第七章“违约责任”中的第108条,构建了“预期违约”的框架,在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条:
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条:
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
1)因不可抗力致使不能实现合同目的;
2)履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
5)法律规定的其他情形。
3.合同法有关该规定的成功与缺憾
优点:
从68条看,该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽,这更有利于保护先履行一方;
同时规定,抗辩人需有确切证据始能抗辩,如没有确切证据中止履行,应当承担违约责任,这又能防止不安抗辩权的滥用。
第69条规定了抗辩方通知的义务,这一规定有利于防止损失扩大,第108条统一规定了预期违约,这都是合同法的优点所在。
但是,这几条的规定还存在严重不足:
(1).条文的体系安排不合理。
(2).不同法律制度规定重合。
(3).制度的建构不完整。
(4).关于预期违约的规定过于简陋。
(三)同时履行抗辩权
1.概念和内容:
新《合同法》首次将同时履行抗辩权从大陆法系引入我国法律领域。
合同法第66条规定:
“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。
2.
双务合同中同时履行抗辩权的构成要件
(1)在同一双务合同中产生;
(2)双方互负合法有效的债务且无先后履行顺序;
(3)对方未履行债务或履行不符合约定;
(4)对方的对待给付是可能履行的;
(5)合同一方并未接受对方履行,标的物所有权尚未转移
3、行使同时履行抗辩权要注意的问题
第一个问题:
行使同时履行抗辩权的权利人的范围
(1)单务合同的当事人能否行使同时履行抗辩权?
(2)是否所有双务合同的当事人都能行使同时履行抗辩权?
第二个问题:
同时履行抗辩权的举证责任
从本案谈双务合同中同时履行抗辩权的运用:
2003年8月5日甲公司与乙公司签订了一份购销合同,约定乙公司向甲公司订购总价款为50万元的挖掘机一台,规定甲公司送货上门,交货日期为2003年9月15日,当日乙公司向甲公司支付了10万元预付款,同时约定8月20日前付20万元,货到乙公司验收付款,运费由甲公司承担,如一方违约,要承担违约金20000元。
签约后,乙公司于8月20日按时支付给甲公司20万元。
甲公司用汽车将货物于9月14日运至乙公司指定的地点,并向乙公司提供了相关的质量证明。
但由于乙公司未能筹集到20万元的尾款,货物始终未能卸车交付。
甲公司等待数日后,于2003年9月24日带货离开乙公司,乙公司人员追至途中与其协商,但由于仍不能付足余款,甲公司将货物拉回。
乙公司为此提起诉讼,要求甲公司返还预付款30万元,并偿付违约金。
甲公司辩称:
我公司按合同规定时间将货物运至乙公司指定地点,但乙公司在规定时间内不能给付合同规定的20万元尾款,我公司才将货物运回,乙公司应按合同约定赔偿我公司违约金20000元。
本案被告甲公司可否行使同时履行抗辩权?
(四)先履行抗辩权制度
我国合同法第六十七条规定:
“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
构成条件:
1.在同一双务合同中双方互负债务;
2.双方当事人的债务履行期都已经届满(如果后履行一方的债务未到期,对方就无权要求按期履行,他也就不必行使履行抗辩权来拒绝履行);
3.应当先履行的一方当事人未履行自己的债务或者履行债务不符合要求。
我国合同法分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权,构成了完整的双务合同抗辩权制度,在没有先后履行顺序的双务合同中,双方当事人都享有同时履行抗辩权,这样双务合同的双方当事人都可以在一定条件下行使抗辩权,维护自己的合同利益,这样一个体系应该来说比由同时履行抗辩权和不安抗辩权两种制度构成的抗辩权体系更加清楚明确。
先履行抗辩权是对违约的抗辩,后履行一方的后履行利益如果因为对方的违约而失去,不仅可以追究对方违约责任,而且可以行使先履行抗辩权拒绝自己合同义务的履行。
当然,这种抗辩权只能暂时中止后履行方的履行义务以期待对方作出补正,并不能消灭这种义务。
当事人可以视需要采取包括先履行抗辩和其他违约救济在内的手段保护自己。
四、合同履行中保全措施的运用
主要讲代位权问题
《合同法》只第73条规定了代位权制度,而《合同法司法解释
(一)》关于代位权的规定,在30条中就占了12条之多,这说明了代位权制度的重要性和合同法本身规定的不明确性和不可操作性。
代位权属于合同保全制度中的一种措施。
所谓合同保全或称债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使代位权,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。
合同保全制度设立的目的在于保全债务人的责任财产,防止其不当减少而影响债权人的债权的实现。
因此,法律在担保法和民事责任之外设置合同保全制度,突出对债权人利益的保护和维持社会市场交易的安全。
以诉讼方式行使(程序操作问题)
1.案由。
比较完整的表述应为:
甲代位乙与丙XXX案。
如环球公司代位太平洋集团与宇宙贸易公司买卖合同返还货款案。
2.管辖。
司法解释14条规定的合理性,排除了协议管辖和仲裁管辖的效力;
当次债务人为多人时,如何确定管辖。
次债务人存在担保关系或为合伙、联营、承包、租赁等时存在着共同管辖的可能性,适用民诉法22条规定,都有管辖权,原告可以第35条规定选择管辖。
《解释
(一)》第十四条规定代位权诉讼由被告,即次债务人住所地人民法院管辖。
由于该条规定的不是专属管辖,以及代位权诉讼的特殊性,所以当事人之间存在管辖、仲裁协议时,仍有必要研究该协议对代位权是否具有影响,确定代位权案件的管辖。
(1)债权人与债务人之间的管辖、仲裁协议
(2)债权人、次债务人之间能否订立管辖协议、仲裁协议
(3)债务人与次债务人的管辖、仲裁协议
3.代位权诉讼是否适用撤诉、庭外和解以及法庭调解?
可以撤诉,但可以不受“撤诉后债权人不得以同样的事实和证据再行起诉”的限制,即债权人的诉讼行为不应对债务人权利构成影响,债务人应对次债务人仍有债权和诉权。
可以和解,但有三种法律后果:
原告撤诉,对债务人不影响;
原告与被告和解仍是被告如何向债务人履约的问题;
债务人仍有权对次债务人行使和解中未包括的权利。
调解不可。
4.当事人地位的确定(乙地位的确定,第三人?
有独三或无独三?
)
《解释
(一)》第十六条规定,债权人可将债务人列为第三人、法院也可以通知债务人作为第三人参加代位权诉讼。
这一规定明确了债务人在代位权诉讼中的地位是第三人。
然而对债务人是否有独立请求权在理论上仍有分歧。
笔者认为,债务人作为第三人是否具有独立请求权取决于其意思表示的内容。
至于债务人通过什么途径成为第三人并非关键,因为即使是被动地列为第三人的债务人,也可以提出其独立的诉讼请求。
诉,甚至申诉。
实例分析:
五、如何正确把握合同法中格式条款与免责条款的规定及其补充技巧
(一)格式条款的法律规定、不足及完善\
格式条款,是指当事人为了重复使用而由合同的一方当事人预先拟定,由不特定的第三人决定是否接受,具有稳定性和长期性的合同条款。
各国立法都普遍采取了对格式条款严格限制的措施。
我国《消费者权益保护法》第24条规定:
“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。
《中华人民共和国合同法》,又进一步做出了限制性规定,集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中。
但上述规定仍存在明显的不足,应对其进行完善。
(二)格式合同隐性不平等条款要重视
在现实生活实践中,存在着一些隐性不平等格式条款,应予以重视,主要有两种表现形式:
一种表现形式是偷换概念,排除对方主要权利。
举例。
另一种表现形式是瞒天过海,免除自己责任。
六、合同的解除
(一)合同解除的概念、种类和特点
解除合同是终止合同权利义务的一种情形。
合同解除的类型,合同法中规定了三种,即协议解除、约定解除和法定解除。
特点:
(1)解除权的行使,是单方法律行为,发生解除合同情形后,解除权人行使解除权时,必须履行通知的义务。
(2)解除权是一种形成权,解除权不行使,会发生消灭的法律效力。
(二)约定解除权的正确理解
合同法关于约定解除权的规定似乎比较明确,然而实务中的法律问题绝非如此简单。
举例:
[案例一]:
原告章某与被告某通讯市场签订了一份租赁经营合同,约定由原告租用被告的006和007号摊位,租赁期限为一年,摊位租金标准为一万元。
合同在违约责任条款中约定:
“出租方或承租方中任一方如需终止合同,需向对方缴纳全年租金总额的25%的违约金。
”合同签订的当日,原告向被告支付了租金一万元。
未到一个月,原告致函被告要求解除合同,被告未有书面答复。
原告遂向法院提起诉讼,以其身体状况不佳,无法继续经营,愿按照合同的约定承担租金25%的违约责任为由请求法院判令解除双方合同,并要求被告返还其所付租金扣除违约金后的余款。
[案例二]:
原告某公司与被告陈某签订租赁协议一份,双方约定,被告承租原告的房屋开酒店,年租金十六万元元,先付后租,每半年支付一次,租期五年。
双方约定的违约条款:
如承租方未按合同规定期限缴纳租金,则出租方可以解除合同收回房屋,所有损失由承租方负责。
陈某缴纳了第一笔租金八万元元后,公司将房屋交付给了陈某,陈某随后投资七十余万对房屋进行了装潢。
第二笔租金到期后,被告未能支付。
原告致函被告要求其于一日内付清房租,被告亦未能支付。
原告遂向法院提起诉讼,要求解除合同,收回房屋。
、
(三)合同解除在实践中存在的几个误区
误区之一:
单方解除只适用于法定解除。
误区之二:
只要违约就可以解除合同。
误区之三:
合同解除就是合同终止。
误区之四:
解除权在诉讼时效内的任何时候都可以行使。
误区之五:
合同解除权的行使方式等于起诉或申请仲裁。
误区之六:
违约当事人于合同解除时还要承担违约责任。
(四)合同解除的程序
合同解除的程序有三种,即协议解除的程序、
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