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用益物权是利用标的物的使用价值的权利,即用益物权人所支配的,是标的物的使用价值,与担保物权人所支配的为标的物的交换价值,显著不同。
3、用益物权的享有和行使以对物有占有关系为前提
只有对特定物有占有关系,才能对物为使用收益。
4、用益物权的客体是他人的不动产或动产
用益物权只能在他人之物上成立,并且在现行法律规定的物权种类中,只能在他人所有的不动产上成立。
动产的种类繁多,数量也相当零碎,而其价值又往往较不动产为低,因而如有需要,尽可以买为己用。
即使偶尔有利用他人动产的必要,也可以用借贷或租赁等债的方式获得实现,而不必依靠用以物权。
(三)用益物权的功能
用益物权制度首创于罗马法。
罗马法学家认为,所有权虽然是所有人对所有物的全面支配权,但它是一种具有“弹力性”的完全物权,所有人在其所有物上设定用益物权,将物的使用、收益权能暂时委托他人行使,并不因此丧失所有权。
用益物权是对物的某一方面的支配权,是所有权对物的全面支配力的一种表现,或者说是所有人行使所有权的一种方式。
罗马法所首创的用益物权制度与理论,为后世法律原原本本的加以继承。
法国、德国、瑞士、日本等多数国家的民法典都对此做了详略不一的规定,其内容、分类、概念等无不深受罗马法的影响。
当然,随着社会的进步,商品经济的高度发展,现代物权制度更强调物的具体的利用,现代各国的用益物权制度又极大的丰富和升华了罗马法的用益物权制度及其理论。
(一)随着市场经济的发展,尤其是在社会分工越来越细、社会化大生产越来越高的条件下,所有人不可能也不必要亲自全部的行使其所有权的权能,必须有一部分权能让渡与他人行使。
(二)为了鼓励和监督所有人对物的利用,以发挥物的效用,促进市场经济的发展,现代各国物权立法在强调物权的绝对性与社会性相协调的同时,强化用益物权的效力,如认为所有权不仅仅是一种权利,一定条件下所有人对财产的利用义务也包含在所有权的概念当中。
法律强调所有人对财产的利用义务,同时为保护利用人的利益和地位,使其不为所有人任意干涉,又强化了用益物权的效力,赋予租赁权以物权的效力。
二、我国用益物权体系
我国法制史上出现的独立而清晰的用益物权体系,是在1929年颁布的《中华民国民法》中规定了地上权、永佃权、地役权和典权在内的完整的用益物权体系。
在经济体制改革之前,受前苏联计划经济观念的影响,在观念上对财产轻民法上的“所有”而重计划上的“利用”,在对物的使用过程中,则无视使用者的独立的经济利益和独立的财产权利,在制度层面则不接受物权的概念,所有权和用益物权根本无立足之地。
在我国,用益物权制度的形成开始于土地使用制度改革。
在观念上,土地视为资本的实体形态,即土地资源资产化走入市场,作为投资的手段。
在法律结果上,则表现为土地权益主体个别化和利益的多元化。
在需求上,则表现为必须创设一种有别于土地所有权而又能达到实现土地所有权利益的可起替代作用的制度。
在法律制度上,则基于土地所有权与使用权可以分离的理念,创设了土地使用权制度。
以此为契机,在我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《水法》等各种单行法中构建了实质意义上的用益物权体系,包括:
农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、典权以及渔业权、水权、采矿权等。
我国用益物权制度的构建是在现行的市场经济体制条件下和现行的法律体系内进行。
首先,必须考虑与整个法律体系的协调问题;
其次,必须在坚持土地社会主义公有制的前提下,进行用益物权的制度设计。
按照《物权法》的规定,我国用益物权的体系体现如下:
(一)对土地承包经营权的内容予以重新定位,取消其浓厚的债权色彩,以稳定农村土地承包关系。
(二)以建设用地使用权制度取代国有土地使用权。
(三)确立作为用益物权的宅基地使用权。
(四)增设传统民法所公认的地役权制度,以弥补作为不动产相邻关系最低限度调整的相邻权的不足,使不动产相邻权属的利用关系在一个更为宽泛的背景下,能基于当事人的约定并予以登记的方式,使不动产相邻的利用关系予以确定和清晰。
(五)包括采矿权、取水权、渔业权等在内的准物权,应否作为用益物权在物权法中予以规定,还是根据其是基于社会公共利益,在取得行政许可的前提下,对可消耗的物进行有节制的利用依据特别法而取得。
第一百二十二条规定:
“依法取得的海域使用权受法律保护。
第一百二十三条规定:
“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
第二节土地承包经营权
一、土地承包经营权的概念
(一)土地承包经营权的含义
土地承包经营权,是指农户或者经济组织在集体所有的或者国家所有由集体使用的土地上,依据承包合同的约定进行农业经营活动的权利。
此处所谓土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。
这里所说的农业经营活动,包括耕种、养殖和畜牧等。
第一百二十四条规定:
“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
第一百二十五条规定:
“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
作为农地利用的主要权利形式,土地承包经营权发端于二十世纪70年代末期安徽省凤阳县小岗村的生存自救行为,后在改革开发政策的保护下,迅速在全国推广开来。
土地承包经营权是在中国社会发生重大转折的特殊条件下发展起来的。
最初它的产生既缺乏系统的理论准备和制度设计,也不是自上而下有组织有计划的实施的,而主要是在农民为生存而努力争取下建立的。
因而早期的土地承包经营权表现出更多债法上权利的性质,其内容也因地域的不同表现出较大的差异。
1986年制定的《民法通则》开始在立法上承认这一权利类型。
立法机关在2002年制定的《农村土地承包法》,更是基本上建立了土地承包经营权的详细制度和规范。
从当时制定这一立法的法律政策看,立法者的基本用意是依据土地承包经营权作为农民的基本权利,来解决我国农村人口对生产资料的基本权利、农民基本的财产权利以及农民的社会保障这三大基本问题。
所以土地承包经营权作为农民个人拥有的权利,其意义十分巨大。
当然土地承包经营权制度也存在很多问题,比如学者们对其名称就存在许多诟病,认为土地承包经营权显得像是一种债权;
而且现代化条件下农业人口应该居于少数,但是现在的土地承包经营权制度,却仍然是为了贯彻将农民比较稳固的安置在土地上的目的而设置的。
(二)土地承包经营权的特点以及发展趋势
1、权利性质上体现了物权性,土地承包经营权已经基本完成从债权向物权转化。
我国《民法通则》制定时,虽然一般认为土地承包经营权是立法规定的一种物权,但是事实上该权利来源于承包合同的约定,所以该权利难以表现物权作为支配权的全部特征。
另外,在国家征收土地时,征地补偿并不能给予农民个人,而是给予农民集体,承包权的权利人在征地赔偿上不能作为独立的权利主体。
而在《农村土地承包法》中,这一问题基本得到解决。
比如该法规定,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30-50年,林地的承包期为30-70年,并严格限制在承包期内调整承包地等。
现在我国也开始了征地补偿直接交给农民个人的试验。
因此,可以说该权利基本上已经完成了从债权向物权的转化。
《物权法》第一百二十六条做了同样的规定。
2、权利的设定上体现了均分性,正在由均分性向市场性转变。
取得承包地的过程被农民称为“分地”即分配土地的过程,土地承包经营权就是以安置成员的人数来平均分配的。
只要具备集体成员的身份,不管其有无行为能力、技术或资金都能分到土地,取得土地承包经营权,这是土地承包经营制实行以来的基本权利配置机制。
但随着农业产业化、现代化的快速发展,对于“四荒”地、推行“两田制”情形下的“责任田”、推行“土地股份制”地区的承包地以及对实行适度规模经营的承包地等,土地承包经营权的配置方式也开始引入市场化机制,土地可由社区外有经营能力的单位或个人使用。
3、权利的主体上,由集体成员内部向成员外部延伸。
我国农村土地所有权是所谓的集体所有权,其主要特征是有成员存在,因此政策和法律均要求土地承包经营权的主体限制在集体成员之内。
但近年来,为在更大的范围内优化农村土地、资金与技术资源,可以承包地的主体也逐渐向集体之外延伸。
如《土地管理法》第十五条规定,经村民会议2/3以上或者2/3以上村民代表的同意,农民集体所有的土地可以由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。
《农村土地承包法》第四十八条也做出了同样的规定。
4、权利的功能上,由福利性向经济性发展。
我国由于实行“城乡分治”的二元社会结构,农民无法获得城市人的社会保障,但是农民由于可以稳定的承包土地,因此土地承包经营权发展成为农民的社会保障措施。
我国人口众多,耕地稀少,因此土地作为社会保障的物质手段成为农村土地制安排的依据和基础,土地的生产职能只能处于第二位。
但在一些经济发达地区,因非农业收入较高,农民抗御社会风险的能力逐步增强,土地福利性也在趋于弱化。
二、土地承包经营权的取得
(一)采取家庭承包方式的土地承包经营权
承包合同是土地承包经营权取得的最基本方式。
对于家庭承包,发包方应当与承包方签订书面承包合同。
承包合同一般包括以下条款:
发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;
承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;
承包期限和起止日期;
承包土地的用途;
发包方和承包方的权利和义务;
违约责任。
采取家庭承包方式的土地承包经营权是意思主义的物权变动模式,在公示效力上采用的是公示对抗要件主义:
1、在土地承包经营权的创设时体现了意思主义的特征。
《农村土地承包法》第22条规定,承包合同自成立之日起生效。
承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
《农村土地承包法》第23条规定,县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
《物权法》第一百二十七条规定:
“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权”
2、在土地承包经营权转让时体现了登记对抗要件的特征
《农村土地承包法》第38条规定,土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。
未经登记,不得对抗善意第三人。
《物权法》第一百二十九条规定:
“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;
(二)采取家庭承包方式以外的其他承包方式的土地承包经营权
对于以招标、拍卖、公开协商方式承包“四荒”农村土地的,当事人应当签订承包合同,当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。
以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;
以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。
采取其他承包方式的土地承包经营权的物权变动模式,存在许多争议,主要是因为《农村土地承包法》规定的模糊性,该法第49条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
该规定可做两个方面的理解,一方面土地承包合同生效之时承包人即取得承包经营权,表现出意思主义的特征;
另一方面未经登记土地承包经营权又不可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,表现出登记生效要件主义的特征。
设例3·
1:
甲系乙村农民,于2000年向乙村委会提出要求承包A土地共10亩。
村委会同意并经村民大会讨论通过,但没有办理承包手续。
2001年,甲在A土地从事经营活动时,遭到居住在A土地两侧的村民丙等人阻挠,丙等人认为,按照当地习惯,各家宅基地后面的土地归各家使用,而且村委会同意甲承包未经他们的同意。
甲此时到村委会办理承包手续,后甲继续从事经营活动时遭到丙等人阻挠而发生纠纷。
问题:
甲是否可以主张权利?
三、土地承包经营权的效力
根据家庭承包和其他方式的承包的不同,土地承包经营权的效力也有所区别。
(一)家庭承包
1、在承包期内,不得收回承包地。
《农村土地承包法》第26条规定:
承包期内,发包方不得收回承包地。
承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。
承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。
承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
2、承包期内,发包方不得调整承包地。
《农村土地承包法》第27条规定:
承包期内,发包方不得调整承包地。
承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。
承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
《农村土地承包法》第30条规定:
承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;
妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
3、承包方可以依法继承和流转
《农村土地承包法》第31条规定:
承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。
关于流转,流转是非规范的法律用语,但在实际生活中却被普遍使用。
流转主要是指转包、出租、互换、转让等土地权利移转形式。
流转应由当事人签订书面合同。
《农村土地承包法》第33条规定,土地承包经营权流转应当遵循以下原则:
(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(四)受让方须有农业经营能力;
(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
《农村土地承包法》第42条规定:
承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。
(二)家庭承包方式以外的其他承包方式
在其他承包方式的情况下土地承包经营权的效力体现为:
1、继承。
对于荒地的承包,在承包期内,承包方死亡的,其继承人可以继续承包。
2、流转。
在荒地承包的情况下,土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
流转无须征得集体经济组织的同意。
2:
甲女系乙村农民,与居住于丙村的丁男结婚,婚后居住于丙村,乙村委会于是收回甲原承包的土地。
后甲和丁离婚,甲回到娘家,要求乙村委会发还承包地,遭到拒绝。
甲如何主张权利?
四、土地承包经营权的期限和消灭
《农村土地承包法》第20条规定:
耕地的承包期为三十年。
草地的承包期为三十年至五十年。
林地的承包期为三十年至七十年;
特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
土地承包经营权还可以因以下原因而消灭:
(一)土地因自然灾害严重毁损;
(二)承包方自愿将土地退回发包方;
(三)承包方因全家迁入设区的市,转为非农业人口,而交出承包地;
(四)国家征收。
3:
甲等55户农民承包本村土地经营,后因乙厂扩建需要占用土地而经市国土局批准征用了甲等农民承包的土地。
后乙厂因故没有使用,甲等人仍然继续耕种并缴纳税费。
政府把该片土地又批准给丙厂使用。
甲等人提出异议。
甲等人的主张如何保护?
第三节建设用地使用权
一、建设用地使用权的概念
建设用地使用权,是指民事主体依法在国有土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用和收益的权利。
在我国,城市的土地一律归国家所有,而国家依其本质不可能直接使用这些土地的情况下,直接使用土地的,只能是各种法人和自然人以及各种非法人组织,这就产生了用益物权性质的建设用地使用权。
第一百三十五条规定:
“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
第一百三十六条:
“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
关于建设用地使用权的性质,有的观点认为是传统大陆法系民法上的地上权。
虽然这两种权利有不少相同点,但区别也很明显。
其根本区别在于:
其他立法例中的地上权,是在土地所有权能够进入市场的条件下,另行存在的一种独立物权,这种地上权设立的背景是所有权在市场承担主要的交易职能。
而我国民法的建设用地使用权,是在土地所有权不能进入市场条件下,承担主要交易职能的权利类型。
因此,我国现行法中的土地使用权,有些类似土地所有权的特点。
我国建设用地使用权的意义十分重要。
(一)建设用地使用权为我国在土地领域建立市场经济发挥了基石的作用。
土地是市场经济条件最重要的财产,使用国有土地必须按照市场经济的规则。
把土地与市场经济连接起来就是我国的建设用地使用权。
(二)建设用地使用权是我国各种不动产物权的基础。
目前我国各种不动产权利,都直接或者间接的和建设用地使用权发生着密切的联系。
因此,从不动产法的角度看,真正在市场经济中发挥基础作用的是建设用地使用权,而不是“国家土地所有权”。
(三)建设用地使用权也是建立不动产登记制度的法律基础。
不动产登记制度在我国的建立具有十分重要的作用,而我国城市中不动产登记制度,其实是按照建设用地使用权的“地籍”建立起来的。
(四)建设用地使用权也是我国各项不动产管理制度的法律基础。
二、建设用地使用权的取得
虽然我国《土地管理法》和《物权法》第一百三十七条只规定了两种建设用地使用权,但是事实上土地使用权的取得发生基本上有四种。
(一)合同加审批
由于认识到外资经营的商品经济的性质,根据国际惯例而不是我国的经济体制,我国在1979年制定的有关外商投资的法律中,规定开始对外资企业收取土地使用费。
在收取土地使用费的条件下,国家以行政批准的方式将土地使用权交给企业。
收取土地使用费的方式,一是由外资企业直接给国家缴纳土地使用费;
另一种方式是将土地使用权作为中国合营者投资的一部分。
由于这种土地使用费收取标准很低,而且国家行政干涉很多,所以这种用地方式不是市场经济的用地方式。
(二)法定方式
用地人取得建设用地使用权并非出于自愿,但根据法律他们只能取得这种权利的情形。
表现为两类:
1、城市居民1982年以前本享有私有房屋的基地所有权,但1982年宪法因规定城市土地一律归国家所有的规定,所以原城市中的公民个人宅基地所有权只能转化为宅基地使用权。
2、城市国有企业及集体企业、事业单位、机关、学校等征用农村土地,用地人本来从农民手中取得的是土地所有权,但是根据我国法律,不论资金来源用地人取得的土地所有权一并归国家所有,因此用地单位也只能取得土地使用权。
(三)划拨
这是国有企业事业单位建国以来长期存在的方式,指的是国家依靠行政命令把土地使用权交给土地使用者使用的情况。
基本以无偿为主,也有的是有偿取得的。
依这种方式产生的土地使用权,其基本性质不是典型的财产法上的民事权利,而是一种附属于行政权力的民事权利,依法理不能进入市场由权利人自由移转。
如果要将其进入市场流转必须履行一定的手续。
(四)出让
1987年以来,我国在商业用地的范围内,废止了实行30多年的无偿使用制度,而改行有偿使用制度。
在这种制度下,用地人在支付依市场决定的土地使用费的条件下,取得建设用地使用权。
依这种方式取得土地的用地人,一般是从事商品经营的法人或自然人,他们取得的土地使用权是典型的财产法上的权利。
我国现在的建设用地使用权只能依据划拨或者出让的方式取得,但是对于历史遗留问题的处理,应该承认以前的权利取得并不仅仅是这两种方式。
三、出让建设用地使用权的基本内容
(一)设立方式
根据我国法律的规定,建设用地使用权的出让应该订立出让合同。
土地使用权出让合同,应该以三种方式订立:
1、协议。
即由主持出让的地方政府和用地人双方协商,形成一致意见后订立合同。
以协议方式出让建设用地使用权时,可以不依据市场价格确定出让金,因此在我国以协议方式订立出让合同的用地人,应该限制在公益性法人或者政策扶持的群体范围内。
2、招标。
由主持出让的地方政府以招标的方式选择用地人,并与其订立出让合同。
招标方式,主要使用在大型建设项目的用地方面。
3、拍卖。
由主持出让的地方政府在市场上以拍卖的方式选择用地人,并与其订立出让合同。
拍卖方式,可以保障政府取得最高价格的出让金。
用地人应该在合同订立后60天内缴纳出让金,逾期未缴纳的,出让人可以解除合同,并主张违约责任。
现实中为了旧城改造、老厂改造等项目的实施,国家也可以许可一些建设项目先行占有土地并进行开发,然后再补缴土地出让金和补办登记手续。
(二)登记生效
第一百三十九条规定:
“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
(三)权利设定期限
我国建设用地使用权是一种有期限限制的权利。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定,不同目的的土地使用权期限是不同的。
居住用地70年。
工业用地50年。
教育、科技、文化、卫生、体育用地50年。
商业、旅游、娱乐用地40年。
综合或者其他用地50年。
根据我国法律规定,土地使用权期限届满后,权利人可以申请续期。
在土地使用权期限届满而当事人又没有续期的情况下,土地由政府收回。
此时地上建筑物等也应该一并由政府无偿收回。
四、建设用地使用权的转让
现行法把建设用地使用权划分为以划拨方式和以出让方式两种情形。
(一)出让建设用地使用权转让
根据《城市房地
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