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雇主完全自由的解雇权利才能保证生产的进行。
如限制解雇则会导致生产效率低下给社会经济的发展造成实质的损失。
认为雇主为了对其事业负责必须为一切计算与营运此乃系维持资本企业制之基本原理,雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容应不受任何干预。
此种理想系源自民法契约自由原则而忽视了劳动者权益的保护。
(二)、禁止解雇权滥用论
解雇权滥用说认为,在一般情况下,劳动者唯一的生存资本来自于受雇所得的薪资,一旦被解雇,很难找到新的工作,生活将会陷入困境;
与之相反,用人单位却比较容易找到新的(补充)劳动者,所以,没有合理理由,解雇是无效的。
解雇权滥用说作为解雇保护法理基础的国家主要是日本。
此说基本上仍然肯定解雇自由权但以禁止滥用作为对解雇自由的一种抑制。
(三)、正当理由说
正当事由说(goodcause)认为,用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制,用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。
所谓正当事由主要包括:
在社会的一般理念中,劳动者本人或其行为严重扰乱用人单位经营秩序或严重损害用人单位的利益,或者继续雇用劳动者与用人单位的紧急需要相对立。
正当事由说要求对解雇行为进行严格约束,是对解雇自由说的扬弃,同时也是对解雇自由原则的根本修正。
劳动合同制度实际上并不仅是市场主体的个体行为,而是关涉社会生产秩序的正常运作,应由国家进行社会性干预,偏重对较为弱势一方的劳动者利益维护以达成实质公正,在维护微观的劳动合同关系稳定的同时,保持更为抽象宏观的社会化公益和社会秩序的稳定。
从这个角度讲,正当理由说应该成为我国解雇保护应该坚持的理论基础。
三、我国现行制度
2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》标志着我国的解雇保护制度进入一个新的历史发展阶段。
在我国由计划经济走向市场经济的时代背景下,由一种统一的国家用工形式开始向企业自主用工转变,解雇与解雇保护的法律实践在我国开始展开。
我国劳动合同法对解雇制度进行了重大调整。
劳动合同解除的条件更为格,劳动关系解除可以分为双方解除与单方解除,用人单位的单方解除中,又可分为过错性解雇与非过错性解雇。
对于过错性解雇与非过错性解雇处于倾斜保护的目的出发而建构了不同的制度。
(一)、过错性解雇
所谓的过错性解雇,又称即时辞退,它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为,同时被辞退的劳动者不享有经济补偿金。
《劳动合同法》第39
条规定了6种过错性解雇的情形,以较严格的方式对解雇理由进行限制。
1、 试用期解除
《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。
“录用条件”必须事先设定,否则用人单位是难以证明雇员不符合录用条件的。
在试用期间,用人单位对劳动者从各个方面进一步作全面的严格的考查,发现有不符合合同条款或有关规定,或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的,用人单位有权解除劳动合同。
2、 严重违规解除
劳动者严重违反劳动纪律,影响生产、工作秩序,严重违反操作规程,给用人单位造成经济损失等,用人单位都有权根据本单位的规章制度解除其劳动合同。
但是,用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须是合法有效的,即在制定主体、内容、程序上都是合法的,只有合法有效的规章制度才是用人单位与劳动者双方所必须遵守的。
这一款相对于劳动法的规定更为严格,对于严重违纪的员工,也加强了解雇保护。
3、 严重失职、营私舞弊解雇
严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的。
劳动者坚守工作岗位,尽心尽责地工作,按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。
劳动者擅离岗位,工作上玩忽职守,损公肥私,给用人单位经济上造成巨大损失的,用人单位有权解除劳动合同。
4、 利益冲突解雇
“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”作为用人单位可以解除劳动合同的情形之一,是劳动法中没有,劳动合同法新增的一种过错性解雇。
5、 劳动合同无效解雇
“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”用人单位有权解除劳动合同。
这是在诚实信用原则下的必然要求,也为社会公序良俗所不容。
在此情况下,单位具有单方解除合同的权利。
6、 刑事责任解雇
关于解雇制度的程序及解雇理由,不仅仅涉及到用人单位和劳动者双方的权益,当危及社会安全,公共秩序时,公法
将予于介入。
(二)、非过错性解雇
指劳动者无主观过错,但基于某些客观原因,用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。
因为在此种情况下,劳动者并不存在主观过错,因此用人单位在解除劳动合同时要受到诸多方面的限制。
1、 解雇理由上
不仅有正面的解雇理由(《劳动合同法》第四十条),还存在着反向的禁止解雇的情
形(《劳动合同法》第四十二条)。
这就为用人单位随意解雇设定了严格的限制。
2、 解雇程序上
首先,提前通知个人的义务“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。
其次,《劳动合同法》规定的通知工会的义务:
“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正”
3、 解雇的救济权
(1)、程序上的救济:
包括解雇前的救济:
《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正”。
解雇后的救济:
《劳动合同法》第四十八条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行”劳动者享有要求继续履行劳动合同的权利。
(2)、经济上的救济:
首先,劳动者获得经济补偿。
这在《劳动合同法》第四十
六、四十七条作了详细规定。
其次,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同时,劳动者有权要求用人单位支付规定的赔偿金。
对于非过错解雇保护的如上措施更为明显的体现了我国对于劳动者权利的侧重保护,给予劳动者较为体系化的制度保障。
结语
随着我国产业升级、经济社会转型以及国家构建和谐社会目标的确定,对于劳动者权益维护只会逐渐加强,不会减弱,因此,作为劳动合同相关制度之有机组成部分的解雇保护制度是必不可少的制度。
我国劳动合同立法已经取得了阶段性成果。
但是在实际的执行过程中还有一些问题,比如,解雇的程序规定从总体上讲还有待细化,在解雇过程中,劳动者所享受的权利还需明确化,劳动者在解雇过程中的参与权,听证权等等权利也要得到更好地保护。
同时还要在用人单位违法解雇的责任人承担上作出完善。
总之就是在对劳动者倾斜保护的规定下,以更加完善的制度,更加细化的规范,真正保护到劳动者的权益,保障人民劳动权的实现。
篇二:
浅析我国解雇保护制度的不足与完善
在目前我国劳动力市场供大于求的情况下,劳动者处于弱势地位,而我国现阶段解雇保护水平过高,虽然是基于保护劳动者的目的出发,但实际上却导致用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同,合同短期化现象严重,劳动者的合法权益得不到保护。
同时,我国对于解雇的救济措施规定得并不完善,劳动者在被解雇后,往往得不到应有的补偿。
本文通过对我国解雇保护的立法缺陷进行研究,探讨如何完善我国的解雇保护制度,力图使法律规定从真正意义上保护劳动者的合法权益。
一、解雇与解雇保护
(一)解雇及解雇保护的概念解雇在国外是劳动合同终止的一种形式,类似于我国用人单位单方行使合同解除权的情形。
在我国解雇是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同或劳动关系。
解雇保护就是指解雇的权利受到国家法律的制约,而这种制约只适用于雇主,对雇员不适用。
它是劳动权的内容之一,源于社会法中的生存权保障原则。
解雇分为解除劳动合同和终止劳动合同两种情况。
劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系。
劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。
劳动合同既可以由单方解除,也可以双方协商解除。
劳动合同终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时,一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。
终止劳动合同的情形有两种:
一种是劳动合同期满,双方当事人均有权终止劳动合同;
另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时,劳动合同也可以终止。
对于劳动合同的解除与终止的关系,我国法学界存在很多分歧。
董保华认为,从合同解除和终止的角度来看,终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时,发生恢复原状的效力。
而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的,可以说,就劳动合同解除而言,所发生的争论只是一种正名之争,即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭,是否应冠以解除的名称。
王全兴、王建军等认为,劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系。
劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系并列的两种行为,但两者有着明显的区别:
(1)劳动合同的终止条件是约定的,劳动合同的解除是法定的;
(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束,劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭;
(3)法律规定的解除条件只是一种可能性,法律规定的终止期限则具有现实性。
许明月认为,劳动合同的解除和终止并不是并列的概念,而是种属概念,劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的,劳动合同解除就是终止的一种,称为解除终止。
笔者比较赞同董保华的意见,就我国而言,由于我国《劳动法》已经生效,所以解除和终止不是同位概念,而是上位概念,解除与终止并非同一概念。
(二)解雇保护的理论基础解雇保护源于社会法中的生存保障原则,属于劳动权范畴。
解雇保护在理论上分为两种学说,一种是限制解雇权滥用说,另一种是正当事由说。
限制解雇权滥用是指雇主对雇员行使解雇权时,必须依据法律和约定的禁止解雇事由。
该说基本上不限制雇主的解雇自由,采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权,但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。
此说一方面循着来自民法的解雇自由原则,但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入,修正契约自由原则。
而正当事由说则是对解雇自由以某种程度的否定,其主张对劳动者,特别是再被雇佣有困难的劳动者来说,解雇自由是使劳动者走向失业和对劳动者的生存构成威胁的自由,因此解雇自由要受生存权和劳动权的制约。
此说对解雇自由做了很大的限制,认为非由正当事由,不得解雇。
正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正,由于对生存权劳动权的确认,因此扬弃解雇自由原则,而以正当事由作为解雇权内在的制约,必须法有明文使得行使解雇权,违法解雇则无效。
二我国的解雇保护制度立法缺陷对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说,劳动法律提供的保护不够。
由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等,从而使得劳动者一方处于明显的弱势,这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。
现行的《劳动法》规定过于笼统,劳动监察力度也不够,从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。
而《劳动合同法》也存在着诸多缺陷,既不利于保护劳动者的权利,也防碍了用人
单位自主权的行使。
篇三:
孙阳我国解雇保护制度立法存在的问题、现状及解决建议
中国政法大学
劳动与社会保障法学
期末论文
学号:
1201020252专业:
经济法
姓名:
孙阳学院:
民商经济法学院
年级:
2012级完成日期:
2013/05/25
我国解雇保护制度立法存在的问题、现状及解决建议
摘要:
解雇问题实际已经成为中国劳动法制的一个核心问题之一,也是难题之一,解雇保护则是其重要组成部分。
立法限制雇主解雇权是国家对劳动关系的一种强制性介入,立足于对劳动者基本生存权益的保护,体现了浓厚的社会法理念。
本文意在通过梳理我国现阶段解雇保护的法律规定,结合实践情况,找出现有制度存在的问题,从立法整体思路、法律细节补足等方面找出有针对性的完善方案,体现劳动法的社会性价值。
关键词:
解雇保护现状缺陷完善建议
目录
绪
论
1
一、 现行法律规定的梳理与分
析 1
(一) 法律规定中“解雇”的内涵探
究 1
(二) 现行法律对于“解雇保护”的规定梳
理 2
1.解 雇 事
由
2
2.解雇权的实施限制和禁
止 3
3.预 告期规
定
4
4.解 雇 赔
偿
5
5.非法解雇的法律责
任 5
6. 公会在解雇保护中的作
用 5
7. 诉讼法中举证责任的规
定 6
二、解雇保护制度的实际应用情
况 6
(一)我国解雇保护实际应用情况概
述 6
(二) 中外案例分
析
......7
1 隐蔽解雇案
例
7
••••/
2.
德
国
芭
拉
案
"
的
反
思.
8
三、 现有制度的不足及原因分
析 9
(一) 权利倾斜性配置的适度性问
题 9
(二) “推定解雇”规定不明
确 10
(三) 立法细节上存在不
足 11
1.解除“无效劳动合同”的法理检
讨 11
2.预 告期规定过于简
略 11
3.劳工因申诉雇主违法而遭解雇缺乏法律保
护 12
4.公会作用不明
显
12
四、完善我国解雇保护制度的几点建
议 13
(一)权利配置的整体思
路 13
(—)“推定解雇”规定的补
足 13
(三) 法律细节完
善 ••••且J
1.解除“无效合同”的修改建
议 14
2.关于预告期规定的完
善 14
3.对于劳工因申诉雇主违法而遭解雇的规
制 14
4.完 善工会制
度
....15
结
论
15
参 考 文
献
16
中国政法大学民商经济法学院
绪论
解雇保护实际上是对解雇权的一种限制,“反映的不仅仅是劳动法制对劳动者生存权与用人单位财产权一种调和,更提供了一种对和谐劳动关系建构的理性思考。
”解雇保护已成为世界各国劳动基准法的基本要素。
我国人力市场“供过于求”,有极强的“买方市场”特色,因此保护劳动者合法利益,防止用人单位任意解雇有重大的现实意义。
由于各国国情和法律传统不同,解雇保护的模式不尽相同,例如美国侧重“什么情况下不可以解雇”,欧洲大陆国家侧重“什么情况下可以实施解雇”。
虽然各国在制度设计上思路存在差异,但是该制度的三个构成要素是统一的,即解雇事由、解雇程序和解雇救济。
这也为本文提供了一种整体思路,笔者将在区分劳动合同类型的前提下从这三方面入手分析。
第一部分是现行法律的梳理,同时笔者将在法律条文基础上区分劳动合同的解除与终止连个概念;
第二部分是对实践的考察,通过案例进行必要的分析;
第三部分是对该制度不足和原因的研究;
最后一部分提出作者几点粗浅的制度完善建议。
1
一、现行法律规定的梳理与分析
解雇保护又称为解雇限制,是指解雇的权利受到国家法律的制约,这种制约只适用于雇主,对雇员不适用。
这体现了“19世纪末20世纪以来,进入具有社会契约色彩的劳动契约时代,国家制定劳动保护法规,课资方对国家所负之公法上义务,以保护劳方。
”该种立法则是“公法渗入私法关系之典型”。
从构词的角度来看,要明确解雇保护的含义,我们可以以解雇这个词的概念界定为落脚点,本部分目的在于从法条出发探究“解雇”的基本概念,同时按照解雇保护的几个要素总结相关法律规定。
432
(一)法律规定中“解雇”的内涵探究
解雇,又称辞退,是指“雇主根据自己单方的意愿,向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约的行为。
”在国外,解雇是劳动合同终止的一种形式,包括劳动合同的解除,也包括劳动合同的终止,如英国、德国是不区分劳动合同的解除和终止的。
而我国《劳动法》第23条规定:
“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。
”该法第24条到第32条则是有关劳动合同解除的规定,按这些条文规定的理解,所谓劳动合同的解除是指劳动合同生效后,没有履行或在没有完全履行以前,当事人一方或者双方依法提起消灭劳动关系的法律行为。
在《劳动法》语境下,董保华教授认为“我国劳动合同解除与终止的区别主要在于劳动合同的约定是劳动合同关系的正常结束,在此情形下终止是约定5
2李国庆著:
《解雇权限制研究》,中国劳动社会保障出版社2011年版,第189页。
王益英、黎建飞著:
《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第93页。
3黄越钦著:
《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
4郑尚元著:
《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第287页。
5王益英、黎建飞著:
《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第474页。
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