法 理 学 讲 义.docx
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法理学讲义
法理学讲义
刘金国
前言
1、法理学是法律基础
2、法理学是学习法学的思维、立场、观点、方法
3、本教材评述
第一专题
一、法的概念
1、从中国古代至新中国成立之前的描述
(1)法:
天意
(2)文意解读
(3)孔孟学说,尺寸也,绳墨也(管子)
(4)清、民国西方观点引入,设计权利义务的规范规定
2、西方各国对法的描述
(1)人类精神角度
A、神意论(与中国天意论类似)
B、人性论、人意志的反映
C、正义论
(2)法的自身
A、规则论(逻辑上的自治规则)
B、人性论,人治色彩
C、预测论法官的预向性意见
(3)和其他社会关系的比较
1)社会控制论
2)自由论
3)利益化或称权利义务论
4)事物性质论
5)民族精神论
3、我国对法的认识:
五要素
(1)法的主体
掌握国家的政权的阶段
(2)内容要素权利和义务为内容
(3)意志要素反映掌握国家政权的阶段
(4)基础要素经济基础(决定法的形态)唯物史观
(5)目的要素建立有利于统治阶级的社会关系
二、法的性质
<1>质的规定阶级性(政治倾向性)
(1)法的社会性,法的存在是社会的需要
(2)法的阶级性
刘老师剖析观点
A:
国际阶级斗争存在阶级性
B:
国内阶级斗争论证支撑
1、法是反映掌握国家政权阶段、阶层、集团的利益
2、反映统治阶级的整体意志
3、法也具有社会性(反映整个社会的倾向性需求)对社会的的能受益规范
<2>物质制约性(客观规律,不能违背和对抗)
1、法是由经济基础决定的,经济基础的变化影响法
依次划分为:
奴隶制法、资本主义法、社会主义法、封建主义法
2、法对经济基础的反作用
(1)积极作用
(2)消极作用
(3)反动的作用
<3>规律≠法律
法律能发现规律
法律能认识规律
法律能利用规律
三、法的特征(思考题)
(一)规范性—调整人们的行为和社会规范
1、失调整人们行为(为外化的行为)的社会规范
外化行为设为三模式
可为模式:
授权性规范
不为模式:
禁止性规范
应为模式:
义务性规范
2、规范社会关系是主要的社会关系
(1)政治关系
(2)经济关系
(3)权利义务关系
(二)国家意志性
国家制是或认可的
1、国家制定立法颁布
2、国家认可道德习俗
(三)国家强制性
1、国家暴力动态
2、国家暴力静态以遵纪守法为前提
3、静动结合态以违法犯罪行为已发生未侦破前
(四)普遍性法律在国家管理的范围内普遍有效
1、法律效力的主体广泛:
一国内的人(对象普遍性)
2、效力重复适用性
3、域外效力范围
A、域外犯罪,外国法院判决,我国法院有管辖权
B、外国人在外国杀害我国公民,3年以上行的处罚
C、中国外交人员域外犯罪、受中国法管辖
(五)程序性法律是有严格程序的规范
1、行驶程序公正并不意味实体公正
形式和实质的公正相结合
四、法的职能(功能、作用)
职能(目的):
控制
宗教伦理道德法律规范控制人的行为
(一)法的只能(对人)
1、指引只能指引人的行为
对象,所有社会成员
2、评价职能:
衡量他人的行为是否合法
包括正面负面,积极消极等评价
标准:
由现行有效的法律规范
3、预测职能
目的:
防患于未然
4、教育职能对象普遍
积极教育:
不排除灌输的方式
消极教育:
对违法犯罪判决对其他人警示
5、强制职能
(二)对社会的规范只能(用法律对主要社会关系规范)
1、调整政治关系
(1)调整统治阶级与被调整统治阶级关系
(2)调整统治阶级内部矛盾
(3)调整统治阶级与其他同盟者关系
2、调整经济关系
(1)经济基础与上层建筑平衡
法律确认现行的经济制度,使之合法地位确立
是受破坏时给予保障
3、调整国家机关的关系
(1)确认国家政权的性质和组织形式
(2)规定国家机关的组织活动原则
(3)调整权力机关、审判、监督机关的分工职权
(4)调整国家公共事务
法的局限性
法律不是万能的
1、法律是调整行为和社会规范的一种规范
社会规范还有其他:
宗教、道德、习俗
2、法律作用的范围是有限的,并非无限
即非所有关系都必须用法律来调整。
思想、信仰等。
3、法律不能覆盖社会生活的全部
法律的内容是具体、概括、僵化、固定的生活是不断发展变化的,法律滞后性,溯及力不能解决此不足。
4、法分良法和恶法
恶法亦法,恶法是按法定程序制定的
根据以上,法律不是万能的。
五、法的价值
其存在作用对社会的影响
秩序价值
1、只需概念:
构成物质世界永恒运动和人类生存的基础
2、分类
(1)自然秩序:
客观的不受法控制
(2)社会秩序:
人类生存的基础,各国追求构建的基本目标
3、体现
(1)法律坚固和维护国家统治秩序的政治秩序
(2)法律构筑和维护国家社会秩序的社会秩序
(3)法律建构和维护权利的运行秩序
(二)自由价值
1、概念:
人们依照国家法律规定随机意志的行为和保障
2、解释:
(1)法律允许的自由
(2)法律下的自由有政治倾向性,物质制约性
(3)自有三种样态
A、现在态正在发生的
B、过去态正发生的
C、未来态
3、自由不仅是权利、也是义务
权利义务相结合才能充分实现自由的实现
(1)享有自由不能违背基本社会伦理
(2)自由实现不能以损害他人为前提
(3)生命自由,但不能自杀、自残
(三)平等价值
1、平等概念
广义:
社会主体权相同的社会关系中享有同等资格,发展机会待遇
2、价值:
资格平等、人格平等是平等的起点,称起点平等
解释:
(1)人格平等,尊严,价值平等
问题:
性别歧视问题
(2)机会平等:
在起点平等以下一层
(3)待遇平等:
奖励性和惩罚性都应平等
<1>平等是鉴别立法是进步和落后,民主和专治
<2>平等是促进执法公正无私,保障执法质量的必备因素
<3>平等价值是人们自觉守法反对特权的力量来源
<4>法律是实现平等的条件和保障手段
(四)效益价值
效益:
任何国家追求发展的目标
法律对效益的实现促进作用
(五)人权
人权是终值价值
1、权利政治国家有组织的支配力
(1)权力是私有制产生后,阶级产生后,公权力两面性公权力双刃剑依赖相信该权利;怀疑:
痛恨畏惧公权力
(2)
权力自身缺点:
容易膨胀,对人权进行侵犯,需用法律来限制
2、权利
通过国家法律规定,人们自主作出均定的保障人权的基础财产权(中国私有,公有导致的不同)
人权首先要保护私权利
3、人权
1)三代人权的理论三阶段
<1>法国资产阶级革命:
公民的权利的政治权利
<2>十月革命胜利:
经济社会和文化方面的权利
<3>20世纪二战后,民族解放运动,民族自主权和维护世界革命
2)人权国际学说
<1>人权核心说:
美国为代表,人权核心平等自由
<2>人权普遍说:
人权诗人普遍有权的权利
<3>最低人权说:
人的生命权生存权
3)国内说
<1>道德人权以道德为标准
<2>。
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<3>。
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<4>既强调人权的共性,有坚持阶段性
<5>强调权利义务的统一
4、法律和人权的关系
(1)人全是法律的重要内容,人全是宪法的出发点和归宿,宪法是一张写着人权的纸
(2)法律是确认保障人权实现的法律工具
5、建构人权的保障方式
(1)建立人权宣告制度,以根本大法的形式保障
(2)用法律确认公权的制衡制度
(3)建立人权保障的排除机制
(4)建立人权的司法救济制度
(5)建立人权的国际保护制度
六、法的要素
(一)概念:
法的要素
法是有若干部分构成的统一整体
(二)主流学派说
1、规则既指具体的法律规范,又包括规范中的具体法条
2、原则
3、概念
(1)传统逻辑结构
假定:
法律的条件范围
处理:
规则作为和不作为的具体内容
制裁:
违反规则所应承担的责任
(2)改革派
<1>行为模式<2>后果模式
(3)新改革派
<1>假定<2>行为模式<3>后果模式
有一定意义:
积极消极
规则和原则的区别
(1)两者产生的时间先后不同
规则:
法创制时必具要素
原则:
资产阶级革命后被吸收如法
(2)刚柔性不同
原则具有弹性,灵活性规则具有刚性
(3)调整方式不同
原则:
抽象,指明方向,不具体规定权利义务
规则:
具体规定权利义务,是解决具体问题的依据
(4)适用范围不同
原则:
范围广泛规则:
只适用具体的人和事
(5)两者发生效力的方式不同
原则:
发生效力不针对具体(客体)
规则:
针对具体客体
(6)适用条件不同
原则适用条件3个
1)法律规则不考虑适用原则
2)为实现个案的正义适用原则不用规则
3)有更强的理由运用原则,民族国家的安危
3、概念:
人们对法律的现象时间进行分析归纳。
分类:
主体客体内容事实
第二专题实证
一、立法
(一)
1、广义:
国家制定所有的规范性文件
狭义:
最高权力机关制定的规范性文件
2、规范性文件:
制定颁布后可以多次反复使用
非规范性文件:
不能反复多次使用,只对具体的人和事有效,同时也受法律保护。
3、立法是国家专有专属的。
立法有严格的程序规定
立法有制订、修改、补充、认可、废止法的活动的权利
4、立法制度方法形成的制度
一元制方法体制国家只有一部法
集权制单一制
二元或多元制立法(复合制定法)如盟国,洲、联邦有自己的宪法
我国立法
全国人大制定宪法和法律
国务院根据前提制定行政法规
国务院各部委行政规章
各省、直辖市人大地方性法规
国务院批准成立了较大市、省会市制定地方法规
香港、澳门特别行政区独立的立法权
(1)接受政府的武装力量
(2)挂中国国旗
我国是一元二级多层次的立法体系
(二)当代中国的立法原则
1、民主原则内容程序民主
2、科学原则
(1)立法尊重客观实际
(2)立法时吸收借鉴古今中外先进经验
3、统一原则
(1)以宪法为根据和指导
(2)制定各部门法
4、适时变化原则
(三)当代中国的立法程序
在立法中应遵守的步骤
1、法律议案的提出
部门:
六个机关
全国人大常委会国务院中央军委最高法院
全国人大各代表团
全国人大代表30人以上可以提出立法议案
全国人大常委会委员10人以上
2、三审
3、草案的表决和通过
<1>符合法定人数以全国人大参会实际人数缺席1/5时无效
<2>表决以全体代表为基数2/3以上通过宪法人大代表
4、法律的颁布
全国人大常委会通过法律,主席发布,无权更改。
立法和实施的中间桥梁:
建构法律体系
二、法律关系
(一)概念:
法律上人与人之间的权利义务关系,并且是特殊的关系
1)以现行法为依托产生
2)法律关系以主体意志
3)以权利义务为内容的关系
(二)要素
1、主体要素法律关系的参加者
自然人、法人、组织、国家
(1)自然人:
法理界定,婴儿从脱离母亲到心脏停止跳动的一切人
权利能力:
生而具有
行为能力:
1)完全行为能力人:
神智健全,年龄18周岁
2)限制行为能力人:
<1>阵发性精神病人
<2>10周岁以上,14岁,16岁,18岁以下
<3>许久:
生理性;病理性
3)无行为能力病理上精神病人
(2)法人
企业法人须注册
事业法人不需要登记注册
组织团体
2、客体
法律关系的参加者所指向的对象
(1)物看得见,摸得着,有价值能被支配
(2)与人身相联系的非物质财富,精神产品
(3)行为人不作为客体
(4)人体器官(组成)
3、内容权利义务是资格
思考题:
法律关系不是一成不变的
产生、变更、消灭有理由
法律规范是法律关系发生、变更=消灭的前提
如:
遗产税法
法律事实,能够引起法律关系发生、变更、消灭
1)法律行为:
主体意志驱使下发生的法律关系
2)法律时间:
不以主体意志左右,但其发生会影响,必然引起法律关系的发生、变更消灭(如唐山地震)
三、执法
(一)执法的概念
<1>广义国家行政机关、司法机关、公职人员依照法定程序开展
<2>狭义国家行政机关、司法机关、公职人员将法律运用于具体活动
狭义的执法:
积极性,主动性,单项性
(二)司法
司法:
国家司法机关依据法定职权和程序法定性程序性
思考题
法的实施合法的实现区别
(1)概念含义不同
实施是实际履行、贯彻、具体运用
实现:
通过执法、司法、守法打到立法设定的权利义务的结果
(2)实施侧重过程活动
实现侧重结果,权利义务的终极实现
法律监督在法的实现过程中起重要作用
(3)从价值观
实施的价值取向两种:
正负并存
实现的价值取向一种:
只能正值
(4)实施:
过程,手段
实现:
运用手段,达到法律所设定的权利义务终极结果
(三)当代中国的司法原则
1、人民法院、检察院独立行使职权
2、平等原则狭义适用法律一视同仁,不能人而异。
<1>不能因民族、种族、财产地位不同而异
<2>当事人双方有同等权利和义务,不能分离
<3>和封建等级残余思想斗争
3、公正原则以事实为依据,法律为准绳
4、有错必纠原则
四、守法
1、政治意识
2、法律意识
3、道德品质
4、经济条件
5、家庭环境
违法概念:
具有一定资格的公民,组织,因主观过错,对社会造成危害
违法四要件:
1、主体:
具有法定责任能力的自然人、法人
2、主观条件:
主观犯错,故意或过失
3、客体:
违法侵犯了社会关系
4、客观要件:
违反了现行法律规定
法律责任:
对违法行为实施的
认定归结有很大技术性
责任的认定原则
1)责任法定
2)因果联系
3)责任相当
4)责任自负
责任的免除、减轻
1)时效免除
2)不诉免责
3)自首立功减轻免除
4)补救免责酌情免责
5)协议免责(私了是对其误解民事双方约定高于法定)
6)人道主义免责
法律制裁:
国家
以法律责任为前提,二者紧密结合
第三专题法治
一、法治与法制的概念
1、法制
静态董必武法律和制度
动态方法知识守法和法律监督过程
2、法治
英美:
法律的统治、支配、法律下的统治
法国:
合法性原则,法律至上
德国:
依法治国
3、我国
二、法治统治阶级合理应用公共权力维护和保障个人尊严、自由。
使已制定的法律得到普遍的运用
特点:
1)公权力服从于法律核心内容
2)理想:
社会成员能过够合乎人的尊严的生活
3)重点:
法权、治官
法治的理论依据:
民主政治
三、思考题:
法治与法制的区别
1、经济基础,经济制度不同
法制:
适应性强,计划经济体制更适应
计划经济:
纵向
市场经济:
横向
2、产生的时间先后不同
法制:
人类社会有法律就有奴、封
法治:
资本主义革命胜利后资
3、概念不同
法制:
不反映对公权力的制约
法治:
对公权力必须制约,防止权力膨胀
4、对人治关系不同
法制:
包容或反对人治
法治:
反对人治,水火不容
5、与宪法关系不同
法制:
可要可不要宪法
法治:
以宪法为基础前提
四、法治国家目标(思考题)
1、法律之上,树立法律的最高权威,不能凌驾于法之上
法律是国王,而不是国王就是法律
法律(治)加强党的领导,理由如下:
1)党部制定法,法映党的管理要求
2)法以党的政策为指导贯彻党的思想
3)执法以党组作保障
2、立法民主
内容民主程序民主
3、司法公正是本质要求
最群众救济的最后渠道
不公布正,民心不顺救济渠道要规范
正应具有公的质地,公是正得客观尺度
两者结合才能实现
4、严格依法行政是法的精髓
5、国家尊重和保护人权,人权是法治化的重要目标
五、建设法治国家的条件
1、经济条件经济发展
2、政治条件政治稳定
3、思想保障道德建设
4、民众条件相信群众,依靠群众
源(民众)----流(法治)
作业:
1、为什么说法是特殊的社会规范?
2、为什么说法律不是万能的?
3、如何评价法律的平等价值?
4、运用法律平等的原则之一
5、法制和法治的区别
6、法治国家的目标
法律责任:
对违法行为实施的
认定
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