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中国监理的责任
基于中国法律制度下的监理责任研究
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深圳大学建设监理研究所 王家远
随着我国监理制度的不断发展和完善,监理应该承担什么样的责任以及如何承担责任的问题,已经成为人们关注的焦点之一。
必须指出的是,尽管人们对这一问题十分重视,但对不少基本概念的理解仍存在严重的分歧,具体表现在:
我国的任何正式法律文件至今未对监理责任的准确含义进行描述,不少相关的法律文件条款相互矛盾,缺乏系统性;人们对监理责任的认识不尽统一,政府、监理行业以及其他的市场主体对该问题的态度取向明显存在分歧,表面上看这些分歧是由于大家立场不同而产生,但实际上反映出在这一方面理论研究的缺乏。
多年以来,人们习惯于从实际工作中总结经验,但却忽视了理论体系的健全,因而难以统一人们的认识。
笔者认为,对监理责任的理论研究是十分必要的,该问题若得不到很好的解决,将使得这一方面的政策制定缺乏正确的指引,会对监理制度的进一步巩固和发展产生不良的影响。
本文将在我国现有法律制度的前提下,对监理责任涉及到的若干理论问题进行探讨。
1、监理责任的定义
要对监理责任进行探讨,首先必须对其进行明确的定义。
从责任的本质出发,要产生责任,必须存在一方对另一方负有义务,无论这种义务是法律要求的还是合同规定的,因此,笔者将监理责任定义为:
从事监理服务的监理单位或监理工程师因违反了国家有关法律法规的规定而必须承担的法律责任,以及因不履行或不适当履行委托监理合同从而给委托人或第三方造成损失而需要承担的合同责任的总称。
此定义主要考虑了两个方面的含义,其一是监理单位和监理工程师都可能成为监理责任的承担主体。
监理单位作为一个建筑市场的主体,必须对社会、对合同对方负有义务,而监理工程师是义务的具体实施者,同样对社会、对接受监理服务的一方负有义务。
因此,无论是监理单位还是监理工程师个人都是监理责任的承担主体。
本文所指的监理,均是监理单位和监理工作师总称;其二,监理责任来自两个方面:
一是法律的规定,也就是法定的责任;二是合同的约定,也就是合同责任。
2、监理责任的划分
按照责任属性的不同,监理责任可以划分为如下三个大的类别:
(1)监理的行政责任
行政责任是指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果,也就是说,监理在提供服务时,必须履行遵守国家有关法律、法规的义务。
例如,根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定,监理单位不得转让监理业务,也不得超越其资质允许的范围承接工程;监理工程师不得伪造、涂改、出卖执业证书等。
如果监理违法了这些规定,则不论其行为的后果如何,政府行业主管部门都将对其进行行政处罚。
(2)监理的刑事责任
刑事责任是指犯罪主体因实施犯罪的行为而应承担的法律责任。
刑事责任是监理工程师可能承担的法律责任中最为强烈的一种。
例如,我国的《刑法》规定,建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,直接责任人将被依法追究刑事责任。
(3)监理的民事责任
民事责任是指按照民法的规定,民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。
以产生民事责任的法律为标准,民事责任又可以分为侵权责任和违约责任。
监理的侵权责任 侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或人身权时所应承担的责任。
根据我国的民法通则,监理可能承担侵权责任的行为包括:
◇泄露业主的商业机密;
◇盗用他人名义发表文章;
◇未经他人同意,采用他人的有关资料;
◇对他人进行诽谤、中伤、诋毁他人名誉。
监理的违约责任 是指监理违反了委托监理合同的约定,造成业主或第三方的损失而应该承担的民事赔偿责任,违约责任也可以理解为合同责任,其违约方式主要有两种:
越权 是指以作为的方式违约,即监理超出合同授权的范围或利用自身的影响力来影响他人履行正常的义务。
失职 是指以不作为的方式违约,即在监理过程中,监理不履行或不适当履行合同义务。
按照我国现行的法律法规和委托监理合同,监理的失职行为可以概括为:
◇未能为业主提供与其水平相应的咨询意见;例如,当承包商未按照合同的要求来组织施工,以至于可能对工程的质量、造价或进度产生不良的影响,而监理又没能及时提出预控的意见,从而给业主造成损失。
(合同责任)
◇该检查验收的不检查验收或不按照规定检查验收,该返工的未要求返工,不合格的按合格进行了验收,或者该及时进行检查验收的超过了合同的时限,影响了正常施工,从而造成业主不应有的损失。
(法定责任、合同责任)
◇该审批的不审批或肓目审批,对进度款支付申请、签证、价格调整等定夺不准,从而造成业主的损失。
(合同责任)
◇该巡视的未巡视、该旁站的未进行旁站,对本应该发现的问题未能及时发现,从而造成业主的损失。
(法定责任、合同责任)
◇不按规定签发指令或签发错误的指令,从而造成业主的经济损失。
(合同责任)
3、监理责任的责任主体
监理责任的责任主体包括监理单位和监理工程师。
当然,监理单位是最主要的行政责任和民事责任的责任主体。
在行政责任方面,除了由于监理工程师个人的过错而需要承担个人的行政责任外,其余的行政责任均由监理单位来承担;在民事侵权责任方面,若侵权是由单位造成的,则监理单位是其责任主体,若侵权是由监理工程师个人的行为,则由监理工程师个人承担侵权责任;对于违约责任来说,责任主体是订立合同的当事人,监理单位是订立委托监理合同的当事人。
因此,监理单位是违约责任的责任主体。
在我国目前的法律架构及所有制的体制下,监理单位的组织形式可以是股份制、有限责任制、合伙制或个人所有制形式,尽管这几种形式的内部组织机构及债务清偿方式不同,但从合同订立的角度来说,均是以监理单位的名义成为合同当事人的。
当然,委托监理合同的履行,是由具体的监理工程师来实现的,也就是说,监理单位的履约行为是通过监理工程师的职务行为来实现的,因此,监理工程师的违约行为,应视为监理单位的违约行为。
尽管我国的《刑法》对法人犯罪做出了某些规定,但只是局限在工商注册、税收、法人行贿等方面,对具体的监理活动,《刑法》中并未对法人的刑事责任作出规定,监理单位作为法人,不承担刑事责任。
按照其个人过错的大小和性质不同,监理工程师将可能成为行政、刑事及民事侵权责任的责任承担主体。
例如,由于监理工程师的过错,造成重大质量事故,他将可能承担刑事责任及行政处罚;如果监理工程师盗用业主的资料发表文章,他可能会承担侵权的责任。
4、监理责任的构成要件
监理承担行政责任的要件,主要看其是否发生了违反相关法律、法规的行为,但其行为并不一定需要导致后果。
因此,行政责任的认定相对简单,关键是看责任主体的行为是否违反了相应法律、法规的规定。
若有,则依据相关的规定进行处罚。
监理的违法行为是否产生后果不作为行政责任的构成要件,这是行政责任和民事责任的重要区别。
监理的刑事责任由具有管辖权的各级人民法院依据《刑法》的规定对责任进行认定的处罚。
我国的《建筑法》和《刑法》均对监理需要承担的刑事责任作出了规定,但需要指出的是,二者规定的责任构成要件不统一,理论上存在漏洞。
例如,《建筑法》第六十九条规定,工程监理单位与建设单位或施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量,造成重大安全事故,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。
显然,在《建筑法》中,强调了监理单位和施工单位串通的主观故意,将其作为刑事责任的承担要件。
但是,《刑法》第一百三十七条规定,建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故,将对直接责任人追究刑事责任。
显然,《刑法》中并未把主观故意作为承担刑事责任的要件,因此,在实践中容易引起混乱。
监理的侵权责任和一般的民事侵权责任并无原则上的不同,主要看其是否存在侵权的行为且该行为是否造成了被侵权一方事实上的损害。
监理违约责任的构成要件较为复杂,取决于所采用的责任归责原则,不同的归责原则对同样事实的认定结果可能完全不同。
目前世界上对违约责任的认定,其归责原则主要有两种:
其一为严格责任原则,也就是在责任认定时,不把是否有过错作为认定责任的要件;其二为过错责任原则,即在责任认定时,把是否有过错作为认定责任的要件。
我国在违约责任的适用归责原则上经历了重大的转变。
多年以来,经济合同中一直采用过错责任原则,但在1999年3月颁布的《合同法》中首次确立了严格责任原则的主导地位。
当然,在《合同法》分则中特别规定了采用过错责任原则的,仍然实行过错责任原则。
《建筑法》第三十五条规定:
“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任”,显然,对监理违约,《建筑法》采用了严格责任原则,也就是说,只要监理不按照委托监理合同的约定履行监理义务,不论其是否有过错的行为,都必须承担违约责任;但需要指出的是,监理合同属于有偿的委托合同,业主和监理属于委托和受托的关系,《合同法》分则第四百零六条规定:
“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”。
不难看出,在《合同法》分则的委托合同中采用了以过错为要件的归责原则。
显然,《建筑法》和《合同法》对监理违约责任的归责原则,同样存在巨大的分歧。
由于监理是一种基于专业技能的服务,具有十分明显的委托性质,监理合同属于有偿的委托合同,业主和监理属于委托和受托的关系。
因此,笔者认为,在认定监理的违约责任时,应该以过错责任原则作为其归责原则。
(1)过错责任原则
根据过错责任原则,只有在下列条件同时满足时监理才应承担违约责任;
监理的违约行为直接或间接地造成了业主的损失。
这有两个方面的含义,其一,要监理承担责任,首先必须判定其发生了违反委托监理合同的行为,这是能否追究监理违约责任的前提;其二,业主的损失是客观存在的,而且和监理的违约行为存在因果关系。
如果监理的违约行为并未造成业主的损失,或者业主的损失和监理的违约行为并无因果关系,监理也就在存在承担责任的问题。
监理必须有过错。
过错往往导致违约,但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成,有时是由他人过错造成,或者是多方共同过错造成。
按照过错责任原则,没有过错就不承担责任。
如果责任是由单方造成的,则由有过错的一方承担责任,如果责任是由多方造成,则根据各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。
(2)监理过错的推定
对于监理的过错来说,是指监理工程师对自己的过错及其后果的心理状态,它包括了故意和过失两种:
故意 是指监理工程师明知自己的行为会引起的后果,仍然希望或放任这种结果产生。
过失 是指监理工程师应该认识到自己的行为可能引起不良后果,但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生
监理工程师作为专业人员,其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务,尽管监理工程师主观上不想发生过失,但由于监理工程师本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同,客观地说,要想完全避免疏忽和过失也是不可能的,这和故意的行为完全不同。
因此,按照过错责任原则,应该将监理工程师在专业行为上的过错推定为疏忽或过失,这符合专业技术服务的行业特点,也符合国际上的惯例,除非有确凿的证据证明过错行为是故意所致。
事实上,疏忽或过失行为是工程项目管理中的一种普遍现象,正因为如此,国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险,以此来转移因疏忽、过失造成的责任风险。
5、监理的职业责任
目前,人们越来越关心监理需要面对的责任风险,监理职业责任保险的推行民开始列入政府主管部门的议事日程,但人们对监理职业责任的认识还不是十分清晰,不少人将其和监理责任混为一谈,认为监理职业责任保险就是对监理责任进行保险。
从前面的分析我们知道,承担监理责任的主体可以是监理单位,也有可能是监理工程师,并且监理工程师的行为大多是职务行为,因此,除了少数是属于监理工程师个人的行为外,监理职业责任的责任主体是监理单位。
基于上述原因,这里将监理的职业责任作如下定义:
监理的职业责任是指监理单位或监理工程师在委托监理合同授权的范围内、由于自身的疏忽或过失未履行或未适当履行委托监理合同所规定的监理义务,造成委托人(即业主)或其他第三方的人身伤害或财产损失,依法应由提供监理服务的监理单位或监理工程师承担的赔偿责任。
按照这样的定义,在考虑监理职业责任的范围时,需要注意如下几个要点:
刑事责任不属于职业责任范畴,但职业责任有可能导致刑事责任。
按照《刑法》第一百三十七条的规定,监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,将会承担刑事责任。
如果违反国家规定是由于疏忽、或过失造成,显然就属于职业责任的范畴。
行政责任涉及主观上的故意,并且也不一定造成业主的损失,因此不属于职业责任范畴。
侵权责任同样涉及主观故意,因此不属于职业责任范畴。
违约责任中的越权行为,是由于监理超出授权的范围,以作为的方式违约,可以说和职业疏忽无关,因此也不属于职业责任的范畴。
不难发现,监理的职业责任只是监理责任的其中一部分,对于监理职业责任风险,可以通过购买职业责任保险的方式进行风险的转移,但对于职业责任以外的监理责任,就不可能通过保险来进行转移了。
需要指出的是,国际上的职业责任保险通常只考虑合同责任,但是,我国监理行业有其自身的特殊性,需要承担的社会公众责任较大,《建筑法》及《建设工程重量管理条例》将监理需要承担的合同责任部分内容上升到了法律的高度,因此,监理的职业责任保险需要将相关的法定责任也考虑在内,这是我国监理职业责任保险和国际上通行的职业责任保险的重要区别。
6、结语
综上所述,监理责任的内含是十分复杂的,无论是责任的类型、责任主体还是责任的适用归责原则,都有必要从理论上对其进行清晰的阐述,澄清容易混淆的概念。
只有把基本概念搞清楚,才能有效地统一人们的认识,在制定相应的政策法规时才会有一个明确、稳定的思路。
如何理解和界定监理单位的安全责任
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—学习《建设工程安全生产管理条例》的几点体会
一、 关于监理单位安全责任的争论
多年来,关于监理单位在工程项目建设施工过程中是否承担安全责任,一直是个争论不休的问题。
一种观点认为,监理的职责和权限是由建设单位的委托授权而获得的,现行的法律法规并没有明确的规定建设单位对施工现场安全负有直接责任,《建筑法》也在第45条明确规定:
“施工现场安全由建筑施工企业负责”。
目前建设单位委托监理大多在工程实施阶段。
因此,施工现场的安全责任主体不是建设单位,建设单位不应把不属于自己的责任委托给监理单位来承担,更不能把属于施工单位的义务和责任转移给监理单位。
也就是说,既然授权主体都不承担安全责任,监理单位更不应承担建设项目施工过程的安全责任。
另外一种观点认为,虽然《建筑法》没有明确建设单位在施工安全方面的直接责任或主体责任,但并不意味着其对施工现场的安全文明生产没有管理责任。
《中华人民共和国安全生产法》对生产经营单位加强安全管理的职责有明确的规定。
该法所称“生产经营单位”也包括建设单位。
因此,建设单位为加强工程项目管理,有权委托监理单位对其提供的安全施工措施费用的使用情况、安全设施的落实情况以及现场安全文明施工情况等等进行监督管理。
同样,监理单位作为独立的市场主体,受建设单位委托,全面负责工程建设项目的现场监督管理工作,对施工安全理所当然也要负责监督管理,而且由于监理单位最了解现场情况,应当并有条件实施安全监理。
此外,从市场需求和实践看,电力行业从94年推行监理制以来,一直将监理工作内容明确为“四控制两管理一协调”(即质量、安全、投资、进度控制,合同和信息管理以及工程协调)。
各电力监理公司也始终是将安全控制工作列入工程项目监理全过程,并在监理项目中配备专职安全监理工程师实施安全控制。
实践证明,监理单位开展安全监理对工程建设项目的顺利实施发挥了重要作用,也是顺应市场需求的。
上述两种观点的产生反映了法律法规的不健全、不协调及监理理论研究落后于实践的现状。
二、 《条例》首次明确了监理单位的安全责任
2003年11月24日温家宝总理签发了393号国务院令,正式公布并从2004年2月1日起实施《建设工程安全生产管理条例》(以下简称《条例》),其中第4条明确规定:
“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程管理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位,必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证建设工程安全生产,依法承担建设工程安全生产责任。
”《条例》的第二章至第四章分别规定了建设单位的安全责任、勘察设计单位、工程监理及其他单位的安全责任,施工单位的安全责任。
第七章规定了各有关单位违反《条例》规定应承担的法律责任。
这是到目前为止,界定建设单位、监理单位安全责任的最为明确的法规文件,也是监理单位开展安全监理工作的法律依据。
至此,关于监理安全责任的争论可以告一段落。
此外,2003年10月27日,李铁映副委员长向十届人大第五次会议报告《建筑法》实施情况检查结果时,提出了《建筑法》本身存在的问题和不足,包括监管体制不顺、缺少规范和监督建设单位行为的条款、缺少公共健康安全和建筑环境质量的条款、与《招标投标法》、《合同法》等相关的法律衔接不够等。
并正式建议修订该法。
可以预见,随着《建筑法》的修订,法律、法规的不协调问题将得到完善,对建设单位、监理单位的安全责任也将在法律上予以进一步确定。
需要指出的是,《条例》发布前后,上海市建委,市建筑业管理办公室先后发布了《关于实施建设工程安全监理制度的通知》、《关于实施建设工程安全监理的指导意见》,规定从03年12月1日起新签的监理合同应包含安全监理的内容;12月1日前已签定的合同应办理补签手续。
同时,对安全监理的主要工作内容、监理表式、组织机构及人员资格要求、监理酬金等做了规定。
这是国内第一个出台的关于实施安全监理的地方性法规。
综上所述,我们要认真学习和理解《条例》,澄清模糊认识,认清形势,准备和配备相应资源,以便在工程项目监理中,按监理合同的委托授权,切实履行监理单位的安全责任。
三、 如何理解监理单位的安全责任
监理单位在工程建设项目中究竟应承担哪些安全责任呢?
《条例》第三章“勘察设计、工程监理及其他有关单位的安全责任”中,只有一个条款与监理有关,其内容如下:
第十四条 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。
工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。
施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。
工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担监理责任。
归纳起来,第十四条包含了对监理单位三个方面的内容和要求。
一是要审查有关安全技术措施或者专项施工方案;二是要发现和处理安全隐患;三是要按照法律、法规、强制性标准实施监理,并对工程的安全生产承担监理责任。
乍一看,文字不多,理解不难,仔细研究,内容不少,责任重大。
如何深入理解《条例》的要求呢?
首先,《条例》要求监理应审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案,这与《建设工程监理规范》5.2.3的要求是一致的,不难理解。
具体审查范围、内容和程序在《条例》第四章:
“施工单位的安全责任”第二十六条中也有明确的规定。
其内容如下:
第二十六条 施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案,对下列达到一定的规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督:
(一) 基坑支护与降水工程;
(二) 土方开挖工程;
(三) 模板工程;
(四) 起重吊装工程;
(五) 脚手架工程;
(六) 拆除、爆破工程;
(七) 国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。
对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行认证、审查。
本条第一款规定的达到一定规模的危险性较大工程的标准,由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。
可以看出,第二十六条界定的监理审查范围非常广,责任也很大。
按此要求,如果该审查的不审查或不按规定审查,导致施工现场发生安全事故,监理工程师就要承担相应的监理责任。
事实上,2003年7月1日发生的上海轨道交通4号线重大工程事故的监理单位就是因为“未有效履行监理单位的职责,未对调整的施工方案组织审定;监理人员资格不符合国家规定要求。
现场监理失职;未对监理的工程实施有效的巡视检查,未能及时发现险情和制止事故,负有重要责任”而受到刑事和行政处罚,这是血的教训。
其次,《条例》要求监理发现安全事故隐患时,应采取要求施工单位整改、暂停施工、向主管部门报告等形式进行处理。
这与《建设工程监理规范》5.4.12和6.1.2的规定也是相一致的, 同时这也是监理工程师在现场监督管理的重要职责。
如果发现安全隐患不制止,也不采取措施,就是失职;或者虽然采取措施,但未留下书面记录等有关证据资料,不能证明监理在安全管理方面已有作为,只要出了安全事故,都要承担相应的监理责任。
而且责任的大小要由事故的性质及造成的直接损失大小来决定。
在建设工程实施过程中,那些方面易出现安全隐患呢?
仔细研究《条例》,不难发现,《条例》第四章“施工单位的安全责任”从第20条到第37条共18个条款规定的施工单位在安全方面应做的工作,正是易发生安全隐患的地方,例如:
施工单位应在其资质等级许可的范围内承揽工程;应建立健全安全生产责任制和安全教育培训的制度;应保证安全设施和安全施工措施的资金投入;项目经理和特种作业人员应持证上岗;应配备专职安全管理人员;应在施工组织设计中编制安全技术措施和专项施工方案;应在洞口、临边、危险处所设置安全警示装置;临建设施应符合安全标准,应加强现场消防管理;应为作业人员提供安全防护用品;施工起重机械及提升设施组装后应经验收合格后使用等等。
以上工作哪一条未做好,都可能出现安全隐患。
因此,如果业主在监理合同中委托监理单位进行现场安全的监督管理,监理的安全责任就不仅仅限于《条例》第14条和第26条的规定,还应包括对施工单位是否履行上述条款中规定的安全责任的审查和监督管理,并针对以上方面可能出现的安全隐患,采取书面要求施工单位整改、下达暂停令、向主管部门报告等等处理措施。
否则,就是监理失职,一旦发生安全事故,就要承担相应的监理责任。
需要强调的是,由于安全隐患与质量事故往往是相互关联,密不可分的,如果由于工程质量事故而引发了安全事故,监理工程师也应承担相应的法律责任。
从某种角度上讲,控制质量就是控制安全,因此,监理在承担安全责任的同时,应加大对工程质量控制的力度,防止引发安全事故,加大监理责任。
第三、《条例》要求按照法律、法规、强制性标准实施监理,并对工程的安全生产承担监理责任。
法律、法规、强制性标准是监理工作四大依据之首,必须据此进行监理,这是毫无疑问的。
特别是如果建设单位委托安全监理业务,所有与安全生产有关的法律、法规、强制性标准,包括《安全生产法》和《条例》,都是监理对工程参建各方是否履行安全责任的监督管理依据。
因此,监理必须掌握和熟悉关于安全生产方面的法律、法规和强制性标准,才能正确履行监理职责,及时发现和处理安全隐患,否则,一旦出现安全事故,就要对工程的安全生产承担相应的监理责任。
四、如何界定监理单位的安全责任
监理单位在实施工程安全监理过程中,可能涉及以下几种责任,即:
刑事责任、民事责任及行政责任,下面就发生安全事故时(包括因质量事故可能引发的安全事故)如何界定监理的安全责任问题,进行探讨。
1、关于刑事责任
在与监理有关的现行法
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