广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见.docx
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广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
篇一:
广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
广东高院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
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20XX-7-613:
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民商裁判
由于受全球金融危机影响,发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象十分普遍,从而引发发包人拖欠承包人工程款,承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供应商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。
此类案件涉及众多主体利益,关系到多个企业的生存发展,处理不当易引起连锁反应,引发群体事件,影响社会稳定。
审判实践中遇到的问题主要有:
1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用问题
其一是发包人对实际施工人承担责任的范围。
该条规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,因此,在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中,必须查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实,如果他们之间的工程款尚未结算,或者对工程款数额有争议,那么法院必须先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。
这样一来,不仅案件审理周期长,不利于及时保护实际施工人的合法权益。
如果整个工程仍在施工中,尚未达到发包人与承包人约定的整体结算的条件,则无法认定发包人应对实际施工人承担的责任范围。
对此,我们认为,最高人民法院作出该条司法解释是为了保护实际施工人及广大农民工的经济利益,因此,从这一目的出发,建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的情况下,可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行承担责任,然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款,并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进行核算。
如此安排,可将各工程结算关系分开处理,避免在一个案件中先后处理多个工程结算关系,及时保护实际施工人的合法利益。
其二是发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额的举证责任分配问题。
审判实践中,一种观点认为,根据“谁主张,谁举证”的证据规则,应由实际施工人承担该证明责任,而且实际施工人直接向发包人主张工程款近似于代位权,故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。
另一种观点认为,应突破一般证据规则,适当加重发包人的举证责任,由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付情况予以证明。
我们认为,如上所述,最高人民法院制定该条司法解释的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益,由于在建设工程施工合同纠纷中,实际施工人处于弱者地位,有的
实际施工人甚至不清楚发包人的详细信息,更谈不上知悉发包人的付款情况,而发包人作为付款义务人,证明其已向转包人或违法分包人支付工程款的数额,则相对容易,其有能力也有义务配合法庭调查相关事实。
因此,在举证责任的分配上,由发包人对已付工程款进行举证,是合理的。
2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人,分包合同是否有效
建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。
如果无资质的单位或个人承接了工程,或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程,又将该工程转包或分包给有资质的第三人,该转包合同或分包合同是否应认定无效?
一种意见认为,前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效,根据合同法原理,基于前一手的合同无效,后一手的合同亦应该无效。
另一种意见认为,从合同的目的看,施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质,立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。
根据《建筑法》的规定,施工合同不得转包,故转包合同的承包人无论其是否具有资质,转包合同一律无效。
但对于分包合同来说,若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质,从保护分包人和实际施工人的利益出发,可考虑认定该分包合同有效,不仅未对工程质量造成影响,还对既定利益格局予以认可,有利于促进工程建设市场的稳定发展。
我们认为,对于这种情况,分包合同应认定无效。
理由是:
建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系,建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体,而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。
因此,为保障人民群众的生命安全,在处理建设工程合同纠纷案件时,应将法律的安全价值放在首位,效率价值放在次要位置。
前一个承包人无资质而后一个承包人有资质,虽然工程质量可能不受影响,但如果认定分包合同有效,则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位,将导致建设单位疏于对承包人资质的确认,甚至造成建设工程“掮客”群体的产生,最终对建设工程的质量安全形成隐患。
3、挂靠人与被挂靠人的责任分配问题
在审判实践中经常会遇到下列问题:
挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程,被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任?
挂靠人以自己的名义进行上述活动,被挂靠人是否应承担连带责任?
如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清,应如何进行责任分配?
对挂靠关系的处理,目前尺度不一。
我们认为,挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应
承担补充清偿责任,被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。
因此,挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的,由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担;如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的,被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任;如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的,从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发,应由被挂靠人承担补充清偿责任。
4、名为合作、实为土地使用权转让关系中当事人的责任承担问题
当事人订立名为合作、实为土地使用权转让性质的合同,土地使用权受让方与承包人签订建设工程施工合同,承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的,法院应否予以支持?
一种意见认为,虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地使用权转让关系,但承包人并不知道这一事实,其是基于对合作方当事人的共同信赖与土地使用权受让方签订建设工程施工合同的,在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系,因此,当土地使用权受让方拖欠工程款时,为保护善意相对人的合法权益,土地使用权转让方理应承担连带责任。
由于其已与土地使用权受让方约定不承担经营风险,故其承担连带责任后,可就有关损失向土地使用权受让方追偿。
另一种意见认为,由于土地使用权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系,而转让方并不是受让方与承包人签订的建设工程承包合同的当事人,根据合同相对性原理,承包人无权要求转让方承担受让方拖欠工程款的连带责任。
我们认为,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条已经明确规定合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定收益的,应当认定为土地使用权转让合同,故土地使用权转让方和受让方之间的土地使用权转让法律关系与土地受让方和承包人之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。
基于合同相对性原理,并探究当事人订立合同的真实目的,我们倾向于认为,此种情形下,承包人主张土地使用权转让方对工程款承担连带责任的,应不予支持。
5、黑白合同的界定问题
一是对实质性内容不一致如何界定的问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”建设工程施工合同中的哪些内容属于“实质性内容”,多大程度的变化才称得
上“不一致”,审判实践中尚无定论。
我们认为,当事人在签订建设工程施工合同时,既要保证备案中标合同的严肃性,也应当允许当事人根据实际情况对合同进行非实质性的调整。
对“实质性内容不一致”,应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。
工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联系最为紧密,与当事人签订建设工程施工合同的目的直接挂钩,也是最容易引发争议的内容,因而应当认定为核心条款,即合同的实质性内容。
然而,即使是核心条款,也应当给予当事人根据实际情况作细微调整的权利,因此,只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不一致的,才能认定为“实质性内容不一致”。
当然,审判实践中,法官仍应根据具体案情判断另行订立的合同属于黑合同还是补(:
广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见)充合同。
二是对黑白合同均无效的处理问题。
建设工程属于必须进行招投标的工程,当事人另行订立了与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同,如经过备案的中标合同无效,应当以哪一份合同作为工程款结算的依据?
我们认为,黑合同无效系以白合同为参照,当黑合同的实质性内容与白合同不一致时,法律以其强制力维护白合同的履行,以保证建设工程质量。
但当白合同亦无效时,其正当性遭到法律的否定,以其为参照对黑合同予以评价已无意义。
此时,如建设工程已竣工验收,应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的依据。
因此,按照当事人实际履行的合同进行结算,较为合理。
三是非必须招标项目是否存在黑白合同的问题。
建设工程不属于必须招标项目,当事人自愿依法进行招投标,根据招投标结果签订建设工程施工合同并将合同进行备案,如果当事人又另行订立实质性内容与中标合同不同的建设工程施工合同,应当以哪一份合同为结算依据?
我们认为,法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目,是公权力对私法关系的介入,其目的在于维护公共利益。
而对于非必须招标项目,由于其不涉及公共利益,只关系到合同当事人的利益,应当尊重当事人的真实意思表示。
因此,对于非必须招标项目,如果当事人自愿进行招投标且将中标合同进行备案,又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同,还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。
6、关于合同结算标准文件变更或撤销的问题
一是合同约定的结算标准是否因政府文件变化而调整的问题。
建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准,当事人以政府新文件对原标准进行调整为由,主张以新文件的规定作为结算标准,是否应当予以支持?
我们认为,当事人在自愿和知情的情况下,约定以政府文件的规定作为结算标准,这与当事人自行约定结算标准并无不同。
只要该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效,不能以新出台文件对该标准进行调整为由,随意改变当事人的原有约定。
但法律、行政法规另有规定或当事人另有约定的除外。
二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。
建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据,文件内容不违反法律、行政法规的强制性规定,如该文件被撤销或失效,是否还可以该文件的规定作为结算标准和依据?
我们认为,当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为施工合同内容,并未违反法律、行政法规的强制性规定,不能因文件事后被撤销或失效而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定内容的合法性,亦不能因此认定该合同条款无效。
况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清楚的,这与当事人自己约定何种结算标准并无异处,应尊重当事人的选择权。
篇二:
广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见-地方司法规范
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广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题
的意见
为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》等有关规定,结合审判工作实践,提出如下意见:
(一)当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的,可在确认固定价的基础上,参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。
不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。
(二)当事人已对政府投资项目进行结算的,应确认其效力。
财政部门事审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律的约束力。
发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,不予支持。
但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。
(三)建设工程施工合同无效,但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。
但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。
如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的,从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。
(五)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。
(六)人民法院在审理2005年1月1日以前受理的建设工程施工合同纠纷案件时,对相关问题的处理,如以前的法律法规和司法解释没有明确规定的,可参照《解释》的规定处理。
20XX年11月1日
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篇三:
广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠
纷案件若干问题的意见为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》等有关规定,结合审判工作实践,提出如下意见:
(一)当事人约定工程款实行固定价,而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的,可在确认固定价的基础上,参照合同约定对增减部分进行结算,再根据结算结果相应增减总价款。
不应撇开合同约定,对整个工程造价进行重新结算。
(二)当事人已对政府投资项目进行结算的,应确认其效力。
财政部门事审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律的约束力。
发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,不予支持。
但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。
(三)建设工程施工合同无效,但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。
但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。
如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的,从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。
(五)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。
(六)人民法院在审理20XX年1月1日以前受理的建设工程施工合同纠纷案件时,对相关问题的处理,如以前的法律法规和司法解释没有明确规定的,可参照《解释》的规定处理。
20XX年11月1日
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