司法考试商法个人笔记.docx
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司法考试商法个人笔记
第一章公司法
一、概述
1、一般特征
具有法人资格
独立承担责任
2、公司种类
人合、资合
本公司和分公司、母公司和子公司
3、基本原则
1、有限责任
2、人格否认
A公司不能清偿债务
B股东滥用权力1、未履行2、为全面履行3、抽逃出资
C股东承担责任滥用权力股东:
1、补充赔偿责任(以未出资部分或抽逃部分)
2、一次责任
其他股东(发起人或实际控制人):
3、连带责任
3、中介机构评估或证明不实等承担连带责任
二、公司的设立
1、设立方式
有限责任公司发起设立
股份有限公司发起设立或募集设立(35%)
2、发起人
A资格:
均可,国家也可以
B人数:
有限1-50(包括后来)股份2-200(不包括后来)
C发起人责任:
1、商事外观标准:
以谁的名义签的就找谁
以自己的名义:
原则上找发起人,三种情况(予以确认+享有合同权利+履行合同义务)找公司
以公司名义:
原则找公司,发起人为自己利益的找发起人(相对人善意),设立失败:
发起人承担连带责任(因为发起阶段,发起人是合伙性质)
2、侵权责任:
成立后找公司,没成立全体发起人承担连带责任
3、出资方式
1、可以:
A货币1、不低于30%
2、犯罪所得:
可以成为股东,获得股权,不能直接划扣,应当拍卖或变卖
B实物1、以所有权出资,否则按无权处分,善意取得处理
2、需要办理登记的财产
A交付未过户主张未履行出资义务,限期完成权属变更手续。
未完成------未履行出资完成-------认定履行出资义务,从交付之日起享受股东权
B过户未交付从实际交付之前不享有股东权利
C股权4个条件:
合法性+无瑕疵+手续全+已评估P17
2、不可以:
劳务、信用等(具有依附性,不能转让)
3、抽逃出资的认定:
4种P17
4、出资期限
有限公司:
一般有限公司,分期,20%,3万,5年
一人有限公司,一次,10万
股份公司:
发起设立,分期,20%,2年
募集设立,一次,500万
5、出资责任
法定机构验资,股东之间不得协议定价
1、出资不足(未出资或未足额出资):
补足+违约(被告股东向其他股东)+连带(原始发起人与被告股东向公司)
2、出资不实(主要涉及需要评估的财产存在虚假评估,货币是不可能出资不实的):
补足+连带(原始发起人与被告股东向公司)
注意:
在出资时,出资不足和出资不实中的连带责任是原始发起人与被告股东向公司承担连带责任。
原始发起人应当承担被告股东出资不足部分的责任,然后再向其追偿。
而在人格否认原则那里,是公司不能履行债务时,原始发起人与被告股东向公司债权人承担连带责任。
6、股东出资瑕疵
1、一般,按实缴出资额比例分红。
允许有限公司章程约定对利润做出不按出资比例的分配方法
2、出资瑕疵时:
A未履行+未全面履行+抽逃资金:
限制(而非取消)财产权利,不限制表决权等
B有限公司,未履行+抽逃全部资金:
可以剥夺股东资格
三、公司的股东
1、概念
都可以,对行为能力也无要求,有钱即可
2、股东资格
有限公司内部关系:
股东名册,判断是否是股东
外部关系:
工商登记,未登记不得对抗善意第三人(即对于一股二卖可以善意取得)
3、实际出资人与名义股东
A名义股东不知情——冒名股东:
与被冒名人无关,权利义务责任由冒名人(即实际出资人),即使股东名册是被冒名人,冒名人仍是股东。
B名义股东知情——名义股东:
对内(名义股东与实际出资人):
按股份代持协议走
对外:
名义股东
实际出资人与公司:
其他股东过半数同意才能成为股东(未经半数同意不得仅以自己是实际出资人要求将自己变更为股东)
实际出资人与第三人:
名义股东处分股权,第三人可以善意取得
实际出资人与股权人:
人格否认时,未出资或未完全出资时,由名义股东承担补充责任。
4、股东代表诉讼权
A公司外部人:
一般股东无权提起诉讼,只能有公司的诉讼代表人代表公司诉讼
B公司内部人:
即公司的诉讼代表人(董事、经理、监事等)侵犯公司,则股东有权以自己的名义提起诉讼,就称为股东代表诉讼权
股东代表诉讼制度:
1、原告:
有限公司:
股东
股份公司:
连续180日and单独或合计1%
2、被告:
实施侵害公司利益的行为人(董事、经理、监事等)
3、效果:
股东以自己的名义提起,诉讼结果归公司
4、程序:
必须先穷尽公司内部救济
整体程序:
首先,董事、经理、监事侵犯了公司,应当承担赔偿责任。
其次,不赔的话,具有原告资格的股友可以先在公司内部救济:
对于董事、经理,找监事会
对于监事,找董事会
再次,如果董事会监事会拒绝提起诉讼or30日未提起诉讼or情况紧急,具有原告资格的股东有权以自己的名义提起诉讼,诉讼结果归公司。
四、有限的股权转让,股份的股份转让
1、有限责任公司的股权转让
A对内转让:
随便转,无须同意——此处无优先购买权
B对外转让:
书面通知+过半数同意。
a(人)半数以上不同意——不同意的购买,否则视为同意
b(人)半数以上同意+接到书面通知30日内未答复(视为同意)+上a中视为同意的——同等条件下,优先购买权(可以对抗善意第三人,保护人合性)
C对公司转让(股权收购请求权):
原则上不可。
P353种情况可以:
对以下事项投反对票的股东可以:
5年连续盈利能分红不分红+公司合分转+解散事由出现,修改章程使得存续(钱的三分之二以上就可以修改章程)————只有这三种情况出现才能要求公司回购股权,其他均不可
D自然人股东资格继承:
合法继承人可以继承股东资格
2、股份有限公司的股权转让
A场所限制:
证券交易所
B发起人限制:
成立1年,上市1年
C董监高限制:
上市1年,离职半年
D公司收购本公司股份:
原则上不可。
P364种情况可以:
减资+合并+奖励(股东大会,5%,利润中之处,1年内转让回)+股东异议
E公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的(因为是一种变相回购股份的行为)
五、公司董监高
1、资格
A积极资格:
国籍、年龄、住所均无要求
B消极资格:
5个P37-38
无、限制
+
经济犯罪刑罚执行期满未满5年or政治权利执行期满未满5年
+
破产清算,经营管理人员、负有个人责任、未满3年
+
违法,吊销营业执照、责令关闭,法定代表人、负有个人责任、未满3年
+
个人到期未清偿债务
2、义务
A董监高共同义务:
P38
B董高特殊义务:
P39————禁止擅自披露公司秘密(董高的保密义务是法定的,所以无偿;而劳动者的保密义务是约定的,所以可有偿)
六、公司的组织结构
1、概述
A有限公司
a一般:
股东会、董事会、监事会
b特殊:
小规模的——不设董事会,1名执行董事;不设监事会,1-2名监事
一人公司——不设股东会
国有独资公司——不设股东会,要设董事会和监事会。
B股份公司
三会:
股东大会、董事会、监事会
2、股东会and股东大会
A性质和组成(相同):
非常设机构,全体股东
B职权(相同):
P40-41
a管人:
选董事、监事——董事长、监事会主席、经理都不是股东会选
b管钱:
利润分配补亏方案+……
c管方向:
合分散+修改章程+……
C召开(不相同)
1、有限公司股东会
a首次会议:
出资最多
b定期会议:
按章程
c临时会议
提议召集权:
1/10表决权股东or1/3董事or监事会、监事
董事会召集,则主持人顺序:
董事长——副董事长——过半数董事推举一名董事
董事会不召集,监事会或监事召集、主持
监事会或监事不召集主持的,1/10表决权股东自行召集、主持
2、股份公司股东大会
a首次会议:
无
b定期会议:
年会
c临时会议:
出现6种情形要在2个月内召开临时会议P45-46
D决议(部分相同)
1、有限公司
a原则:
章程优先,然后资本多数决
b规则:
一般事项:
1/2
重大事项:
2/3修改章程+增减资本+合分散、变更
2、股份公司
a原则:
严格资本多数决
b规则:
同有限公司
E利害关系股东表决权的排除(相同)(类型题)
1、为外人担保:
董事会or股东会、股东大会决议,有限额规定
2、为公司股东、实际控制人担保:
只能股东会、股东大会决议+具有利害关系的股东在该担保事项上的表决权被排除。
涉及公司提供担保的问题。
首先,考虑担保的对外效力。
只要担保合同满足合同法的相关规定,就认定担保合同有效,并不取决于决议的有效与否。
其次,考虑担保的对内效力
区分为内部人还是为外部人。
为内部人担保,则必须是股东会、股东大会决议,且排除利害关系股东表决权
为外部人担保,则董事会or股东会、股东大会决议均可。
同时,不得超过章程的限额规定。
(注意,是董事会,而非董事长。
但题目中的公司往往没有董事会,一般是执行董事之类的,只要说了负责公司经营管理,就有权为外部人提供担保)
F决议效力(相同)
1、有效
2、无效:
2种:
内容违法+决议主体不合法(eg董事会不得作出修改章程的决议)
3、可撤销:
3种:
内容违反章程+程序违法+程序违反章程
(区分内容和程序的图画一下)
注意:
考察董事会、股东(大)会做的决议的效力。
首先,看内容是否违法(免除出资义务)或者该事项不能由其决议(比如董事会不能做出修改章程的决议)—————如果有则是无效:
其次,看内容是否违反章程或者程序违法或者程序违反章程————如果有则是可撤销
综上,谨记,只有内容违法+主体不合格才是无效,其他情况下不能认定无效。
4、救济。
无论是无效还是可撤销都是通过诉讼方式。
3、董事会
A性质:
执行
B职权:
P46-47
a人:
选经理,董事长————股东(大)会是选董事、监事
b钱:
制定利润分配补亏方案+……————股东(大)会是审议批准
c方向:
制定合分散方案等+……————股东(大)会是审议批准
总的来说,股东(大)会是走宏观方面,董事会是具体执行。
注意,修改章程只能股东(大)会。
C人数
a有限公司313,股份公司519
b小规模的有限公司,不设董事会,只有执行董事
c股份公司必须设董事会
D组成:
股东(大)会选举委派+职工代表
a有限公司:
国有性质的必须有有职工代表
b股份公司:
可以有职工代表
E任期
a3年,可连选连任
b任期届满未及时改选or任期内辞职导致董事会成员低于法定人数,在改选董事任职前,原董事仍然履行职务
F董事会会议召开和表决
a有限公司:
按章程
b股份公司:
1、两个全体过半数:
全体过半数出席+全体过半数通过
2、决议造成公司遭受损失,参与决议的董事对公司负有赔偿责任。
免责:
未参与决议的——免责
表决时+明示表明异议+记载于会议记录——该董事可以免责。
上述三个条件缺一不可。
所以如果表决时不同意走人的,不是明示,不能免责。
4、监事会
A规模小有限公司的不设监事会,1-2名监事
B董、高不得兼任监事
七、一人公司
1、只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司(即全资子公司)。
1个自然人只能设立1个一人公司。
该一人公司不得再设立1个一人公司(1个自然人1个1次一人公司)
一个法人可以设立多个一人公司。
该踢人公司仍然可以设立一人公司
2、一次出资,10万。
3、一人公司不具有人合性(只有一个股东)
4、一人公司不设立股东会(只有一个股东)
5、公司债务责任
a一般,仅以出资额为限对公司债务承担责任,不能承担的则进入破产程序。
b但是,出现财产混同时,就导致了人格混同,从而适用人格否认制度。
股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产,便出现了财产混同
八、合并分立
1、形式
A合并
a吸收合并:
A(变更登记)+B(注销登记)=A
b新设合并:
A(注销登记)+B(注销登记)=C(新设登记)
B分立
a新设分立:
A(注销登记)=B(新设登记)+C(新设登记)
b派生分立:
A(变更登记)=A+B(新设登记)
2、程序
A股东(大)会决议(2/3)
B签订合并、分立协议
C编制资产负债表及财产清单——所以合并、分立不用清算
D通知债权人、公告
E债权人可要求清偿债务或提供担保——合并要求此程序,分立不要求,因为分立承担连带责任
3、债权债务承担
A合并:
B分立:
有约定按约定,没约定承担连带责任。
注意:
该约定是与外部的约定。
如果内部约定,则对内按约定,对外仍然承担连带责任
九、解散清算
1、解散
A一般解散事由:
3种:
期限届满、解散事由出现+决议解散+合并分立解散P59
B强制解散事由:
3种:
主管机关+责令关闭或撤销+吊销营业执照P59
C股东请求解散:
公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失。
a理由:
公司僵局(不能作出决议):
3种:
连续两年不开会+连续两年不做决议+董事长期冲突P59————只有这三种,其他都不能请求解散(eg知情权、利润请求权等)
b原告:
表决权10%以上股东
D股东权的问题(总结)
a决议无效或可撤销——股东诉讼请求撤销决议
b股东查账遭拒——请求法院要求公司提供查账
c股东请求公司收购股权,不能达成协议——提起诉讼请求回购
d董监高侵害公司利益,怠于起诉——即股东代表诉权,有限的股东,股份的连续180日and1%可以以股东名义起诉,被告是董监高,诉讼结果由公司享有
e董监高侵害股东利益——即股东直接诉权,可直接向法院提起诉讼
2、清算
A清算组:
人员:
股东、董监高+中介机构+中介机构的人
B清算程序:
a禁止个别清偿
b制定清算方案,报股东(大)会或法院确认
c公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动
d分配剩余财产,清偿公司债务之后,有剩余的才能分配给股东(股权滞后于债权)
第二章合伙企业法
1、合伙企业的设立条件
A有符合条件的合伙人:
自然人、法人、其他组织均可以成为合伙人
a普通合伙企业:
自然人必须是完全民事行为能力人
国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位不能成为普通合伙人
b有限合伙企业:
无、限制民事行为能力人可以成为有限合伙人
至少有一个普通合伙人
国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位可以成为有限合伙人。
B有合伙协议:
均要求以书面形式
C由合伙人实际缴付的出资
a普通合伙人:
任何形式都可,劳务、使用权都可以。
———公司:
劳务、信用、使用权等不可。
b有限合伙人:
不可以以劳务出资。
c共同点:
需要评估作价的可以协商确定也可以机构评估————公司:
只能机构评估
D有合伙企业的名称
a应当表明合伙类型
b除个人独资企业不能使用公司外,其他都能使用
2、合伙企业的财产
A合伙企业财产性质:
共有
B管理与使用
1、份额转让
a普通合伙
对内转让:
应当通知其他合伙人————有限公司:
任意转,无需通知或同意
对外转让:
全体同意,有优先购买权———有限公司:
书面通知+过半数同意,有优先购买权
b有限合伙
普通合伙人:
同上
有限合伙人:
可按协议对外转让,提前30天通知
2、份额出质
a普通合伙
合伙人私自处分合伙财产————合伙企业不得对抗善意第三人
合伙人以自己的财产份额出质————需要全体同意,否则出质无效。
行为人对善意第三人承担赔偿责任
b有限合伙
普通合伙人:
同上
有限合伙人:
可以出质
3、夫妻离婚时的处理,按照对外转让走。
3、合伙企业事务的执行
A合伙事务的决议
a一般事项:
有协议按协议——没协议,一人一票过半数
b特殊事项:
1、6种情形P76————必须全票决,经一致同意
2、3种情形P77————有协议按协议,没协议全票决
c决议仅对内是根据以上规则,对外都是看具体行为本身。
B合伙事务的执行
1、普通合伙
a权利平等
b执行方式:
1、共同执行
2、分别单独执行
3、一致同意几个合伙人执行:
a其他合伙人不再执行
b不执行的合伙人有权监督
c不按委托执行可以决定撤销该委托
2、有限合伙
a只有普通合伙人才能执行事务
有限合伙人不可以,不视为执行合伙事务的8种情形P85
b表见普通合伙(有限合伙人的行为使得第三人有理由相信其为普通合伙人而与其交易)
(类型题)
有限合伙中,有2个有限合伙人,有2个普通合伙人。
其中一个有限合伙人表见普通合伙了。
处理:
1、对于该笔交易,该有限合伙人与普通合伙人一起承担连带责任,其他有限合伙人仍然承担有限责任
2、对于合伙企业其他事物,该有限合伙人仍然是只承担有限责任。
C竞业禁止和自我交易
a普通合伙人:
完全禁止同业竞争
有所限制自我交易——2种情况可以:
另有约定+一致同意
b有限合伙人:
允许同业竞争
允许自我交易
D利润分配与亏损分担
a普通合伙企业:
约定——协商——实缴出资——平均
其中,全部利润或全部亏损不得约定给部分合伙人
b有限合伙企业:
可以约定全部利润分配给部分合伙人,但不可以约定全部亏损由部分合伙人承担
4、合伙企业与第三人的关系
A普通合伙企业
a合伙人对合伙企业债务:
无限连带责任
b合伙人对个人债务:
2可2不可
1、合伙份额强制执行————债权人请求法院强制执行
2、收益清偿
3、禁止抵消
4、禁止代位
B有限合伙企业
a有限合伙人对合伙企业债务:
认缴的出资额为限的有限责任
b普通合伙人对合伙企业债务:
无限连带责任
5、合伙企业的入伙与退伙
A入伙
a普通合伙
1、入伙,须经全体合伙人一致同意。
另有约定的,从其约定
2、新合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任
有约定的,对外无效力,对内按约定。
b有限合伙:
同上
新有限合伙人对入伙前的债务承担有限责任
B退伙
a普通合伙人
1、声明退伙(自愿退伙)
a约定了经营期限的:
只有4中情况才能直接退伙P80
b没约定经营期限的:
在不造成不利影响的情况下,可以退伙。
30日内通知
2、法定退伙
a当然退伙:
5种情形P80死亡+丧失偿债能力+……
b除名退伙:
4种情形P81未履行出资义务+造成损失+不正当行为+约定
c丧失行为能力——或转或退:
经一致同意,转成有限合伙人,企业转成有限合伙企业。
未能一致同意,该合伙人退伙。
b有限合伙人:
2、法定退伙
a当然退伙:
4种情形P87死亡+……(与普通合伙差在“丧失偿债能力”)
c不能退伙:
丧失偿债能力+丧失行为能力
C退伙的效力
a普通合伙人
1、退伙时,对退伙前的债务承担无限连带责任
2、死亡退伙
a取得合伙资格:
有合法继承权(丧失:
故意杀害+为争夺杀害其他+遗弃、虐待)的继承人,按照合伙协议约定或全体合伙人一致同意
b退还份额:
3种情形P81不愿成为+具有相关资格+约定不能成为
c或转或退:
继承人是无、限制人(同上合伙人丧失行为能力)
b有限合伙人
1、退伙时,对退伙前的债务以退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
2、死亡退伙:
继承人直接继承合伙人资格
6、特殊的普通合伙企业
A概念:
本质上仍是普合,特殊性仅体现在合伙人责任承担上。
会计师事务所+律所等服务性
B债务承担:
合伙人在执业活动中造成合伙企业债务的承担规则
特殊普合企业的债务以合伙企业财产承担无限连带责任。
够还,则企业承担后,该合伙人按合伙协议约定对造成的损害承担赔偿责任
不够还,则看合伙人有无过错。
合伙人有过错,则该合伙人承担无限连带责任,其他合伙人以财产份额为限承担责任。
合伙人没有过错,则全体合伙人承担无限连带责任。
7、有限合伙与普通合伙的转化
A有限合伙仅剩有限合伙人时————解散(不能转为公司,不是一个系统的)
有限合伙仅剩普通合伙人时————转为普通合伙
B有限合伙人——普通合伙人:
转化前的:
无限连带责任
转化后的:
无限连带责任
普通合伙人——有限合伙人:
转化前的:
无限连带责任
转化后的:
有限责任
8、合伙企业解散、清算、破产
A企业注销后,普通合伙人——无限连带责任
B合伙企业不能清偿到期债务——债权人可提出破产申请,也可要求普通合伙人清偿
C合伙企业被宣告破产,普通合伙人——仍承担无限连带责任
第三章个人独资企业
1、个人独资企业的特征(与一人公司的对比)
A出资人不同:
一人公司可以是自然人,也可以是法人;而个人独资公司只能是自然人。
B主体资格不同:
一人公司是法人;个人独资公司不是法人
C责任承担不同:
一人公司承担有限责任,个人独资公司承担无限责任(非无限连带,是其个人财产)
D注册资本不同:
一人公司一次出资,10万;个人独资公司无要求。
2、设立
A不得使用“有限”“有限公司”“公司”字样
B分支机构:
向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照
分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担
3、事务管理
A自行管理
B委托管理
C聘任管理
受托人或被聘人进行一定的行为必须经投资人同意P94提供担保+自我交易+同业竞争+知识产权转让等
综上,个人独资企业就是出资人的个人财产。
第四章外商投资企业法——中外合资
1、投资人方面:
中方,不能是公民个人;外方,可以是公民个人
2、组织形式:
有限责任公司,法人————中外合作可以是有限责任公司,也可以是合伙
3、股权式合营:
按注册资本比例分享收益、分担亏损——不能按协议!
4、设立:
A合同企业合同、章程经各方签署
B报审批机关(国务院对外经贸主管部门)审批后,正式生效(未审批不是无效,而是未生效)
C收到批准书30日内,向工商行政管理机关办理登记
D公司成立之日是工商登记之日
5、股权转让:
4个条件:
合营他方同意+报审批机构批准+合营他方有优先购买权+不得比向合营他方转让的条件优惠(最惠待遇)
6、组织机构
A外资企业,无股东会,董事会是最高权力机构————内资企业,股东会是最高权力机构
B正副董事长、正副总经理(厂长)由合营各方分别担任
C外资企业,董事长是唯一法定代表人(所以不能约定总经理是法定代表人)————内资企业,董事长、执行董事、经理都可以担任
7、仲裁自愿原则,诉讼专属管辖(只能中国法院)
8、会计报告只能折算成人民币——注册资本可人民币,可外币,外方25%
会计记录使用外文时,应当同时用中文记载——合同章程可以只用外文记载
第五章企业破产法
1、破产原因(2+1)
A不能清偿到期债务+资不抵债————现实
B不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力————现实
虽然账面资产大于负债,但有以下情形出现,可认定为明显缺乏清偿能力:
a资金严重不足或财产不能变现
b法定代表人下落不明
c经法院强制执行
d长期亏损且经营扭亏困难
C明显缺乏清偿能力可能的————可能
2、破产申请和受理
A申请:
申请人
a债务人(即濒临破产的企业)
1、前提:
债务人出现上述2+1的破产
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